內容提要：就電信詐騙而言，在通常情況下，只要被害人將資金匯入行為人所指定的賬戶，就應當認定為詐騙既遂（如果被害人在24小時之內可以取消轉賬或前往銀行止付的，則經過24小時之後為詐騙既遂）。在事前沒有通謀的情況下，取款人在電信詐騙正犯者既遂後實質性終了之前幫助取款的行為，不能成立詐騙罪的共犯，只能成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。反覆幫助特定同一電信詐騙正犯者套現、取款的行為人，即使表面上沒有語言、文字的事前通謀，也能夠成立詐騙罪的共犯。換言之，雖然第一次取款行為僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但在事實上形成心理默契的情況下，後面的取款行為應當成立詐騙罪的共犯。取款人連續為同一特定電信詐騙正犯者取款，前面的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，後面的行為構成詐騙罪的共犯的，應當作為包括一罪處理，認定為詐騙罪（但不能將掩飾、隱瞞犯罪所得的數額計入詐騙數額），不實行數罪併罰。
關鍵詞：電信詐騙；取款人；共犯；罪數
從參與的時間上看，電信詐騙案件中的取款人既可能是事前就將自己的銀行卡提供給電信詐騙的正犯者，然後再幫助取款，也可能是中途使用電信詐騙正犯者提供的銀行卡幫助取款。從參與的作用來看，幫助取款的行為既可能促進了電信詐騙的結果，換言之，幫助取款行為與電信詐騙的結果之間具有因果關係，也可能與電信詐騙結果之間沒有因果關係，還可能是部分行為與電信詐騙結果之間具有因果關係，部分行為與電信詐騙結果之間沒有因果關係。從參與的心態上看，取款人既可能明知是電信詐騙所得而幫助取款，也可能不明知是電信詐騙所得，但知道是非法所得而幫助取款。上述各種情形交織在一起，就使得相關案件的處理非常複雜。
沒有疑問的是，如果取款人明知他人將要實施電信詐騙行為，卻將自己的銀行卡提供給他人，事後又幫助取款的，就成立電信詐騙的共犯（幫助犯）甚至是共同正犯。就此而言，筆者於本文中不展開討論。筆者於本文中要解決的是以下三個問題。第一，從不法層面來說，取款人是隻能在電信詐騙既遂之前實施參與行為的才成立共犯，還是在電信詐騙既遂後實質性終了之前實施參與行為也能成立共犯？這關涉幫助犯的參與時間問題。第二，在事前、事中不存在文字、語言通謀的情況下，在特定的電信詐騙正犯者詐騙既遂後多次幫助取款的，能否成立電信詐騙的共犯？這個問題的核心是，如何理解和判斷“事前通謀”，也可以說，是如何理解和判斷幫助犯的（心理）因果性的問題。第三，在連續多次幫助取款的行為中，前面的行為僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，後面的行為成立電信詐騙罪的共犯的，在罪數問題上應當如何處理？
一、幫助犯的參與時間
關於承繼的共犯，本文以中間說為前提。換言之，如果行為人參與了犯罪的部分構成要件要素，就可能成立共犯。例如，“在詐騙罪中，正犯者已經實施詐騙行為並引起了受騙者的認識錯誤，第三者從被害人開始受損害時參與的（例如搬走所騙取的財物），也應作為幫助犯處罰”。
根據中間說，在電信詐騙既遂之前參與取款的，當然能成立詐騙罪的共犯。問題是，如何確定電信詐騙的既遂時間？
電信詐騙行為所成立的是詐騙罪，故必須明確詐騙罪的構造。日本刑法理論與審判實踐普遍認為，除了行為對象與行為人的故意與目的之外，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現為一個特定的行為發展過程：行為人實施欺騙行為→對方陷入或者繼續維持認識錯誤→對方基於認識錯誤處分（或交付）財產→行為人或者第三者取得財產→被害人遭受財產損失。然而，在德國，成立詐騙罪並沒有要求行為人取得或者使第三者取得財產這一環節。這是因為，日本的通說將詐騙罪理解為對個別財產的犯罪，而德國的通說將詐騙罪理解為對整體財產的犯罪。不過，即使在德國，從既遂的角度而言，事實上也不可能缺少“行為人或者第三者取得財產”這一環節，否則，要麼被害人沒有財產損失，要麼導致詐騙罪與故意毀壞財產罪在客觀上難以區分。
就電信詐騙而言，應當肯定的是，在通常情況下，只要被害人將資金匯入行為人所指定的賬戶，就應當認定為詐騙既遂。這是因為，在這種情況下，被害人已經基於認識錯誤處分了資金，而且行為人取得或者使第三者取得了資金，被害人也遭受了財產損失。所以，不管採取什麼學說，都必須認定為詐騙既遂。例外情形是，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業和信息化部、中國人民銀行、中國銀監會於2016年9月23日聯合發佈了《關於防範和打擊電信網絡詐騙犯罪的通知》，要求從2016年12月1日起，個人通過銀行自助櫃員機向非同名賬戶轉賬的，轉賬人在24小時之內，可以取消轉賬或通過銀行止付。據此，即便被害人實施了處分行為，形式上將資金轉入犯罪人指定的賬戶，但在24小時內被害人可以毫無障礙地取消轉賬或者通過銀行止付，犯罪人不能從賬戶取走資金，也不能轉移資金，因此，不能認定電信詐騙已經既遂。換言之，在經過24小時之後，被害人不能取消轉賬和通過銀行止付時，電信詐騙的行為人便取得了資金，因而成立詐騙既遂。
可見，不管是從行為人或第三者取得財產的角度而言，還是從被害人是否遭受財產損失的角度而言，只要資金匯入被告人指定的賬戶，且被害人不能毫無障礙地取消轉賬和通過銀行止付，就應認定為電信詐騙的既遂。至於電信詐騙的犯罪人最終是否將資金轉入其他賬戶，並不影響既遂的成立。
然而，有一種觀點認為：“第一，在一級卡詐騙模式中……在以下情形下，應認定為犯罪未遂：（1）被害人匯出資金，但由於跨行、異地等原因，資金尚未到達行為人賬戶的情況下，行為人對該筆資金沒有取得實際控制權，被害人仍可以通過銀行凍結、止付等方式挽回損失的；（2）資金雖然到達行為人賬戶，但被害人意識到被騙並報警後，偵查機關通知銀行對該賬戶採取凍結等措施的；（3）被害人的資金雖然已經到達行為人賬戶，但是行為人在取款途中被抓獲的……第二，在多級卡詐騙模式中，被害人的資金僅僅匯入了行為人提供的指定賬戶，還不能認定為既遂，因為在此種電信網絡詐騙中，犯罪行為並未實行終了，要待職業取款人或者其他人員將資金從指定賬戶分轉到多個下級賬戶後才能認為犯罪既遂……在多級卡詐騙模式中，如果取款人在資金打入一級賬戶後，幫助正犯分轉到數個下級賬戶以及從多個下級賬戶取款的行為都構成共同犯罪；如果僅僅是在資金已經被分轉到數個下級賬戶後，再幫助取款的，應認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。”根據這種觀點，在被害人將資金匯入行為人賬戶後，由於還沒有構成詐騙既遂，即使事前沒有通謀，此時幫助電信詐騙的正犯者取款的，也成立詐騙罪的共犯。另一種觀點則認為，幫助犯之成立時點在於法益是否受到了終局性的侵害，在法益尚未實質性、終局性地受到損害時，即便犯罪構成要件意義上的犯罪結果已經出現，已經既遂，也可以成立幫助犯。就電信詐騙而言，“行為人以詐術騙得被害人將存款轉入指定的人頭賬戶內，再指示此時加入的車手（即專門取款人——筆者注）前往提款機取款。由於行為人施行詐術，讓被害人陷於錯誤並處分財產，只是對他人財產製造危險，直到領出款項時才實現終局的損害，車手的行為是對實現終局目的提供助益”。據此，在既遂後實質性終了前參與取款的，也成立電信詐騙的幫助犯。
不難看出，上述兩種觀點對既遂的認定標準不同。前一種觀點將既遂標準推遲到正犯者可以沒有障礙地取出賬戶中的資金或者已經取出賬戶中的資金，據此，在此之前，幫助取出資金的人都可以成立詐騙罪的共犯。後一種觀點雖然沒有推遲既遂時間，但認為在既遂之後實質性終了之前幫助取款的，也成立詐騙罪的共犯。換言之，雖然這兩種觀點就既遂標準提出的時間不同，但就共犯的成立時點而言，則形成了相同結論。
最高人民檢察院於2018年11月9日發佈的《檢察機關辦理電信網絡詐騙案件指引》（以下簡稱：《辦案指引》）指出：“對於專門取款人，由於其可在短時間內將被騙款項異地轉移，對詐騙既遂起到了至關重要的作用，也大大增加了偵查和追贓難度，因此應按其在共同犯罪中的具體作用進行認定，不宜一律認定為從犯。”其同時規定：“明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，通過使用銷售點終端機具（POS機）刷卡套現等非法途徑，協助轉換或者轉移財物等五種方式轉賬、套現、取現的，需要與直接實施電信網絡詐騙犯罪嫌疑人事前通謀的才以共同犯罪論處。因此，應當重點審查幫助轉換或者轉移財物行為人是否在詐騙犯罪既遂之前與實施詐騙犯罪嫌疑人共謀或者雖無共謀但明知他人實施犯罪而提供幫助。”上述規定究竟是如何理解和認定電信詐騙的既遂標準的，並不清楚，似乎在被害人將資金匯入行為人指定的賬戶後，取款人也能成立詐騙罪的共犯。因為即使是專門取款人，也未必存在事前通謀。不過，在沒有事前通謀的情況下，認定專門取款人對詐騙既遂起到了至關重要的作用，要麼是推遲了電信詐騙的既遂時點，要麼肯定專門取款人與電信詐騙正犯存在事前通謀。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部於2016年12月19日聯合發佈的《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱：《電信詐騙意見》）指出：“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規定的除外……8.幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益，套現、取現的。”這一規定究竟是如何確定電信詐騙的既遂標準的，還難以確定，但就幫助犯的成立時點而言，似乎與上述兩種觀點相同。因為就“幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益，套現、取現的”情形而言，《電信詐騙意見》並沒有將事前通謀規定為要件，只是以“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”為要件，但“明知”並不符合事前通謀的要求。於是，在被害人將資金匯入電信詐騙正犯者指定的賬戶後，取款人明知是電信詐騙所得而套現、取現的，也成立詐騙罪的共犯。這一點正是筆者於本文要討論的問題。當然，筆者也注意到其中有“法律和司法解釋另有規定的除外”的表述。這是否意味著如果套現人、取款人的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得的除外呢？從字面含義上看，或許也能做出這樣的回答。然而，在本犯與掩飾、隱瞞犯罪所得罪之間，總是要優先適用本犯的規定，而不是優先適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪的規定。在此意義上說，難以認為上述“法律和司法解釋另有規定的除外”的規定意味著取款行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪時就不認定為詐騙罪的共犯。因此，仍然存在著如何確定幫助犯的參與時間的問題。
概言之，在事前沒有通謀的情況下，取款行為是否成立電信詐騙的幫助犯，取決於如何理解幫助犯的參與時點，而這一點不僅在刑法理論上存在爭議，而且司法解釋的規定也並不明確。
如前所述，只要被害人將資金轉入行為人指定的賬戶，就應當認定為詐騙既遂（2016年12月1日是需要經過24小時的例外，下同），因此，在此僅需要討論的是，在詐騙既遂之後實質性終了之前，是否存在承繼的共犯，如果進一步提升，問題則是，正犯行為在法律上已經既遂，但還沒有實質性終了或者完結時，後來的參與者能否成立承繼的共同正犯（或承繼的幫助犯）。
德國判例與在學說上受到廣泛支持的觀點認為，在法律上既遂而沒有實質性終了時，仍然可能成立共同正犯（承繼的幫助犯）。例如，H. Jescheck與T. Weigend指出：“對於幫助的時間，要寬泛地把握，不需要在實現某個構成要件要素時提供幫助……不僅在正犯行為的形式的既遂時期之前，而且與共同正犯一樣，在正犯行為的實質性終了前也可能成立幫助犯。”所謂實質性終了時，就是指犯罪結果得到保障時。例如，盜竊犯將圍牆內的金屬轉移到圍牆外並且隱藏在附近的場所時，盜竊罪就已經既遂。後來，行為人受盜竊犯之託將金屬從隱藏的場所取走的，德國判例認定行為人構成盜竊罪的幫助犯，因為行為人在實質性終了時實施了援助行為。在形式的犯罪既遂與實質性終了之間，對於區分幫助犯與贓物犯罪起決定性作用的界限是“正犯者的認識和意志”，德國判例同時認為，是幫助還是庇護犯人，是事實問題。又如，A竊取他人財物後被被害人追趕，B幫助A擺脫被害人的追擊，使其獲得財物的，也同樣被認定為盜竊罪的幫助犯。再如，在正犯走私物品後，第三者否認暫時持有隱匿的走私物品的，被認定為脫稅罪的幫助犯。
然而，筆者難以贊成這種觀點，不主張將這種觀點引入我國刑法理論與司法實踐，理由如下。
第一，“實質性終了”這一概念並不存在於我國刑法中，不管是就窩藏、包庇罪而言，還是就掩飾、隱瞞犯罪所得罪而言，刑法條文都沒有以“實質性終了”作為前提條件。例如，我國《刑法》第310條第1款前段規定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”這一規定顯然沒有要求在犯罪實質性終了後幫助犯罪人逃匿或者作假證明包庇的，才成立窩藏、包庇罪。又如，我國《刑法》第312條第1款前段規定：“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。”其中的“犯罪所得”，並沒有要求是確定的、得到保障的犯罪所得；相反，只要正犯者已經既遂，就應當認定為“犯罪所得”。既然如此，將參與行為推後至實質性終了前，就意味著將大量的窩藏、包庇罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪作為本犯的共犯予以處罰，結局大多是導致處罰更重。換言之，在財產罪等犯罪中，使用刑法上並不存在的“實質性終了”這一概念，不但擴大了共犯的處罰範圍，而且加重了對相關行為人的處罰，存在違反罪刑法定原則之嫌。
第二，將財產犯罪與侵害人身權利的犯罪相比較也可以發現，主張犯罪既遂後實質性終了前的參與行為成立共犯的觀點存在不協調之處。例如，就殺人、傷害等侵犯人身權利的犯罪而言，只要正犯者犯罪既遂，除了持續犯之外，在既遂之後的參與行為不可能構成正犯所犯之罪的共犯。既然如此，對財產犯罪而言，也應當以既遂與否作為參與行為是否成立共犯的時間標準。只有這樣，才是協調一致的。或許有人認為，財產犯罪大多是狀態犯，而侵犯人身的犯罪大多是即成犯，所以兩者有別。然而，正是因為財產犯罪是狀態犯，所以，刑法特別規定了洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪。不能因為參與人客觀上可能在既遂後實施援助行為，就忽略我國《刑法》第191條、第312條的適用。
第三，德國判例主張“正犯者的認識和意志”對於區分幫助犯與包庇犯罪起著決定性作用。然而，“‘正犯者的認識和意志’如何能夠決定包庇與幫助的區分，是不明確的。因為行為人的認識與意志中，只是包含了行為人在正犯者的行為完成了後援助了正犯者這一事實，而這一事實並不反映其所實施的行為是包庇犯人還是幫助正犯。即使能反映，也不依賴於這一事實。這是因為，這個問題不是由正犯者的意圖來決定的，而是必須由法秩序來決定的法律問題。‘正犯者的認識與意志’只是可以由法官任意填充的空洞公式”。概言之，在電信詐騙中，取款人的行為是掩飾、隱瞞犯罪所得還是電信詐騙的幫助犯，並不是由電信詐騙正犯者的認識與意志決定的；根據刑法規定，取款人的行為是掩飾、隱瞞犯罪所得時，不因為電信詐騙的正犯者以為取款人是幫助自己詐騙，就認定取款行為成立詐騙罪的幫助犯。取款人的認識與意志也不能決定取款行為的客觀性質，只是有可能因為影響責任進而對罪名的確定產生影響。取款人以為自己是在幫助正犯者實施詐騙行為的，也不妨礙根據刑法規定認定其行為僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
第四，主張在既遂後“實質性終了”前可以成立共犯的觀點，具有濃厚的主觀主義色彩。因為這種觀點所考慮的是，正犯是否確保了自己的犯罪所得，是否徹底實現了自己的非法佔有目的，於是，在正犯還沒有確保自己的犯罪所得時，幫助正犯確保犯罪所得的，就成立共犯。然而，非法佔有目的原本只是主觀的超過要素，不需要客觀上存在對應的事實。在承繼共犯認定的問題上，以非法佔有目的是否確定地實現作為是否成立幫助犯的時間點，明顯超出了構成要件的要求，換言之，這是在構成要件之外確定共犯的成立。只要站在法益侵害說的立場，考慮被害人的利益是否受到了損害，結論就完全不同。例如，在前述盜竊犯將他人圍牆內的金屬轉移到附近隱藏起來之後，被害人就完全喪失了自己對財物的佔有，盜竊犯也完全佔有了財物。在這種情況下，僅因為盜竊犯還沒有完全實現自己的利益，就認可參與者構成盜竊罪的共犯，明顯過於重視了正犯的主觀內容。
第五，最為嚴重的問題是，實質性終了的界限極不明確。如前所述，所謂實質性終了，是指結果得到保障，問題是，結果得到保障的標準是什麼呢？在取得佔有的犯罪中，德國判例採取的標準是“確保贓物的安全”。問題是，這一標準又該如何判斷？例如，在盜竊犯的場合，是要將贓物轉移至正犯家中才是確保了贓物的安全，還是隻要離開被害人相當遠的距離就是確保了贓物的安全，抑或是變賣、處理之後才是確保了贓物的安全？倘若在取得佔有的犯罪中都難以確定實質性終了的界限，在其他犯罪中就更難確定界限了。
第六，在部分場合，主張既遂後實質性終了前的參與可以成立共犯的觀點，也可能導致將同時正犯認定為片面的幫助犯。例如，在甲對建築物點火後，建築物已經獨立燃燒時，與甲沒有通謀的乙迅速將汽油倒在建築物上，並由此產生迅速燒燬的結果。如果採取上述觀點，就會認定乙為放火罪的幫助犯。然而，乙的行為是獨立的放火罪的正犯行為，甲與乙是放火罪的同時正犯，而不是幫助犯。
綜上所述，在事前沒有通謀的情況下，在電信詐騙正犯者既遂後幫助取款的行為，不能成立詐騙罪的共犯。如果取款人明知是電信詐騙所得而幫助取款，則成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
二、幫助犯的事前通謀
眾所周知，根據因果共犯論，只有當參與行為與正犯結果之間具有因果性時，才能認定幫助犯的成立。
首先，既然採取因果共犯論，就只能採取正犯結果說。換言之，共犯的處罰根據在於通過正犯引起符合構成要件的法益侵害結果，因此，只有當幫助行為從物理上或者心理上促進、強化了正犯結果時，才能為幫助犯的處罰提供正當化根據。如果幫助行為對構成要件結果的出現沒有產生影響，就不可能將正犯結果歸屬於幫助行為，幫助者就不可能承擔既遂的責任。要認定共犯通過正犯引起了構成要件結果，就要求幫助行為促進了正犯結果。否則，就不可能認為，幫助行為通過介入正犯行為造成了法益侵害結果。
其次，只要區分對未遂的幫助與對既遂的幫助，就必須採取正犯結果說。如果將對結果沒有促進的行為作為對既遂的幫助犯予以處罰，便使得對未遂的幫助與對既遂犯的幫助之間喪失了界限。例如，甲意欲盜竊他人汽車，讓乙提供用於盜竊汽車的鑰匙。乙將鑰匙提供給甲後，甲使用該鑰匙時，卻不能打開車門。於是，甲用其他方法盜走了汽車。顯而易見的是，乙的幫助行為與甲盜竊既遂之間不存在物理上的因果性，倘若乙的幫助行為與甲的盜竊結果之間也缺乏心理上的因果性（該案是否存在心理的因果性是另一個有爭議的問題，筆者於本文中不展開討論），則乙僅承擔盜竊未遂的責任。
最後，因果關係是歸責的必要要件，對幫助犯也不例外。就單獨正犯以及共同犯罪中的正犯而言，因果關係是將結果客觀歸責於正犯的必要條件。如果結果的發生與正犯的行為之間沒有因果關係，就不可能令正犯對結果負責。幫助犯是刑罰擴張事由，既然將結果歸責於正犯以因果關係為前提，那麼，對於幫助犯而言，也必須提出這樣的要求，否則，就與幫助犯的這種刑罰擴張事由明顯不相當。也可以說，認為幫助犯對與自己的行為沒有因果關係的結果也要承擔既遂犯的刑事責任，是主觀主義刑法理論的結論，是為當今刑法理論所捨棄的。
明確共犯的因果性的基本原理，有利於判斷電信詐騙中的取款行為在什麼樣的情況下成立詐騙罪的共犯。
最高人民法院、最高人民檢察院於2011年3月1日聯合發佈的《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《詐騙案件解釋》）第7條規定：“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網絡技術支持、費用結算等幫助的，以共同犯罪論處。”可以肯定，明知他人將要實施詐騙犯罪，而在事前提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網絡技術支持的行為，無疑能夠成立詐騙罪的共犯。倘若電信詐騙正犯者既遂，那麼，這些行為與電信詐騙的結果之間具有物理上的因果性（也可能同時具有心理上的因果性，即提供上述支持的行為同時強化了電信詐騙正犯者的心理）。然而，費用結算應當是電信詐騙正犯者既遂後實施的行為，倘若沒有事前通謀，只是在事後幫助時知道是電信詐騙所得，則並不必然成立詐騙罪的共犯，而應當與下述事後幫助取款的情形作相同處理。
《電信詐騙意見》規定：“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規定的除外：1.提供信用卡、資金支付結算賬戶、手機卡、通訊工具的；2.非法獲取、出售、提供公民個人信息的；3.製作、銷售、提供‘木馬’程序和‘釣魚軟件’等惡意程序的；4.提供‘偽基站’設備或相關服務的；5.提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供支付結算等幫助的；6.在提供改號軟件、通話線路等技術服務時，發現主叫號碼被修改為國內黨政機關、司法機關、公共服務部門號碼，或者境外用戶改為境內號碼，仍提供服務的；7.提供資金、場所、交通、生活保障等幫助的；8.幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益，套現、取現的。”上述八種行為中，前七種行為是指參與人明知他人將要或者正在實施電信詐騙行為，而在事前或者事中（既遂前）提供了相應的幫助，不僅可以肯定這些行為與電信詐騙的結果之間具有物理上的因果性，而且能夠認定行為人具有幫助的故意，因而成立詐騙罪的共犯。然而，存有疑問的是，如何認定其中的第8種行為即事後的套現、取款行為呢？
可以肯定的是以下幾點。其一，事前與電信詐騙的正犯者通謀，承諾事後套現、取款的，成立電信詐騙罪共犯。在這種場合，事前通謀行為與電信詐騙的結果之間具有心理上的因果性。其二，事前沒有與電信詐騙的犯罪人相通謀，事後明知是電信詐騙所得，而幫助套現、取款的，不成立電信詐騙罪共犯，僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪（如後所述，能評價為有事前通謀的除外）。其三，事前沒有與不同的電信詐騙正犯者相通謀，事後明知是電信詐騙所得，而幫助不同的電信詐騙正犯者套現、取款的，也不成立電信詐騙罪共犯，僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪（能評價為有事前通謀的除外）。
司法實踐中存在大量這樣的情形：甲事前沒有與電信詐騙的正犯者乙相通謀，事後明知是電信詐騙所得，幫助實施了一次套現、取款行為。實施第一次幫助套現、取款的行為後，甲與乙也沒有口頭與書面的通謀，但事後乙繼續實施電信詐騙罪行為，甲反覆幫助套現、取款。需要討論的是，這種多次在特定的電信詐騙犯罪分子既遂後幫助取款的行為人，是否成立電信詐騙的共犯。司法實踐中，對這樣的情形存在不同的處理結論。
例如，2016年4月以來，被告人謝某與曾某結夥通過他人冒充銀行、京東商城、公檢法機關的工作人員撥打電話給鄭某等27名被害人，以信用卡欠款需將資金保全、訂單出錯需退款、涉嫌犯罪需將資金比對等方式實施詐騙。謝某與曾某僱傭、指使被告人王某、徐某辦理多張銀行卡，讓被告人謝某群、楊某用POS機刷卡，用於詐騙錢款的轉移分流以及取現。其中，謝某八次用銀行卡在楊某的POS機刷卡消費，錢款轉入楊某的建設銀行卡內，楊某將該錢款取走後交予謝某。謝某群五次利用POS機幫助謝某套現。一審法院認為，被告人楊某、謝某群的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二審法院維持了原判（以下簡稱：案例一）。
又如，一審法院認定，2016年4月6日，被告人黃某某持涉案的銀行卡幫助詐騙分子通過ATM機將該案被害人白某某被騙的人民幣8萬元贓款提現轉移，並從“阿峰”處得到1500元的好處費。被告人黃某某明知他人實施電信網絡詐騙而幫助轉移詐騙犯罪所得，套現、取現，數額巨大，犯罪事實清楚，證據確實、充分，其行為已構成詐騙罪。黃某某的上訴理由是，自己沒有詐騙故意，行為是在詐騙犯罪既遂後參與，不構成詐騙罪，應為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。二審法院指出，上訴人黃某某受“阿峰”指使，使用“阿峰”交給其的不同銀行的銀行卡多次進行轉賬、提現，並收取“阿峰”支付的報酬，在此過程中，又使用“阿峰”給其配備的電話與“阿峰”單線聯繫。上訴人黃某某作為有正常認知的成年人而採取上述手段幫助轉移、提現贓款，可以認定其明知他人實施詐騙犯罪而進行幫助，其行為是電信詐騙犯罪得以實現、詐騙團伙獲得錢款的不可或缺的環節，應以詐騙犯罪共犯定罪處罰，故對其認為不構成詐騙罪的上訴理由不予採納。於是，駁回上訴，維持原判（以下簡稱：案例二）。
《電信詐騙意見》規定：“明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現的，依照刑法第三百一十二條第一款的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任……3.多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次採用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的。”這一規定似乎可以為案例一提供根據。然而，取款人事後多次分別為不同的電信詐騙正犯者取款和事後多次為同一電信詐騙正犯者取款，對電信詐騙正犯者後來的詐騙行為所起的作用不可能完全相同。從結論上說，筆者的觀點是，反覆幫助特定同一電信詐騙正犯者套現、取款的行為人，即使表面上沒有語言、文字的事前通謀，也能夠成立詐騙罪的共犯。換言之，雖然第一次套現、取款行為僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但在事實上形成心理默契的情況下，後面的套現、取款行為應當成立詐騙罪的共犯。
首先，不能因為取款人與電信詐騙的正犯者沒有共謀，就否認取款人成立詐騙罪的共犯。按照共同意思主體說，“所謂共謀，是指二人以上為了實施特定犯罪，以在共同意思之下結為一體相互利用他人的行為，進而將各自的意思付諸實行行為內容所進行的謀議”。按照實質的正犯概念，“雖然沒有分擔實行行為（構成要件的行為），但在與其他共同者的意思聯絡之下，就引起構成要件的該當事實發揮了重要的事實性作用的，也可以認為實質上共同引起了構成要件該當事實。將這樣的情形納入到共同正犯的範圍內處理，是適當的”。共謀具有三個特徵。其一，參與者必須二人以上，一個人在內心裡謀劃實行犯罪的，不可能成為共謀。其二，參與人客觀上就實行特定的犯罪進行謀議、達成合意，使參與人的意志付諸實現。其三，參與人以實行特定的犯罪為目的。顯然，共謀不是單純地告訴對方自己願意參與犯罪，而是具有相互利用他人行為的意思，並且就如何實現特定犯罪進行謀議。參與共謀的人即使沒有實行犯罪，但犯罪的實行是按照其參與謀劃、商議的內容進行的，其共謀行為與結果之間不僅具有心理上的因果性，而且具有物理上的因果性，所以，構成共謀共同正犯。顯然，將原本成立共同正犯的共謀作為構成狹義共犯的一個條件，並不合適。既然如此，就不能因為取款人與電信詐騙的正犯者沒有共謀就否認其取款行為成立詐騙罪的共犯。
其次，沒有爭議的是，在事後實施幫助行為的場合，需要有事前的通謀才成立共犯。例如，我國《刑法》第310條第1款規定了窩藏、包庇罪的構成要件，其第2款規定：“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。”據此，如果行為人事後實施了窩藏、包庇行為，但事前無通謀的，就不可能成立共犯，同時，在這樣的場合，並不是因為事後實施了窩藏、包庇行為才成立共犯，而是因為事前通謀就成立共犯。
如前所述，根據因果共犯論的原理，只有當參與行為與正犯結果之間具有因果性時才成立共犯。
事前通謀意味著參與人事前同意在正犯者犯罪之後對正犯者實施窩藏、包庇行為，增強了正犯者的犯罪意志，這便使得事前通謀行為與正犯結果之間具有心理上的因果性。所以，事前向正犯者承諾在正犯者犯罪之後對正犯者實施窩藏、包庇行為的，即使事後並沒有實施窩藏、包庇行為，也成立共犯。反之，事後的窩藏、包庇行為本身不可能與正犯結果之間具有因果性，既不可能具有心理上的因果性，也不可能具有物理上的因果性，僅有事後的窩藏、包庇行為就不可能成立共犯。所以，並不是因為事前有通謀，事後的窩藏、包庇行為就與正犯的結果之間具有因果性，應當認為，具有因果性的行為只能是事前通謀的行為本身。
掩飾、隱瞞犯罪所得罪也是如此。雖然我國《刑法》第312條沒有類似第310條第2款的規定，但是，第310條第2款只是一個注意規定，而不是法律擬製或者特別規定，所以，在電信詐騙罪中，只要能夠確定取款人與電信詐騙的正犯者事前對套現、取款的行為存在通謀，就可以認定事前的通謀行為與電信詐騙的正犯結果之間具有心理上的因果性。這樣，接下來需要討論的問題是，在什麼情況下可以認定取款人與電信詐騙的正犯者存在事前通謀。
一般認為，“通謀通常是指共同犯罪人之間用語言或者文字互相溝通犯罪意思，通謀的內容可能是擬定實施犯罪的性質、方法、地點、時間、分工，也可能是犯罪後湮滅罪跡，分配贓物等；通謀的形式可能表現為用語言進行謀議，或以文字交換意見，也可能表現為點頭示意或答應共同犯罪人的提議”。事實上的情況並非完全如此。一方面，事前通謀並不需要用語言或者文字表述出來。語言、文字雖然是表達意思的通常工具或者方法，但能夠表述意思的並不限於語言與文字，動作、行動等完全能夠表達意思。另一方面，通謀只需要將一定的意思通知對方即可，不需要達到共謀的程度。例如，甲問乙：“我盜竊一臺電腦後你幫我賣了，可以嗎？”乙以任何方式表示同意，或者說，乙以任何方式使得甲得知乙可以幫助甲賣電腦的，就可以認定為事前通謀。根據共犯從屬性的原理，倘若甲實施了盜竊行為，乙便成立盜竊罪的共犯。如若對通謀提出更高的要求，使得乙不構成盜竊罪的共犯，就明顯不當。所以，通謀與共謀不是等同的概念，或者說，通謀的成立條件低於共謀的成立條件。共謀要求以“相互利用他人的行為，將各自的意思付諸實行”為內容進行謀劃、商議，而通謀只是要求參與人讓正犯者知道自己事後會實施相關行為即可。因此，所有共謀都符合通謀的條件，但並非所有的通謀都符合共謀的條件。
可以肯定的是，參與人將自己的銀行卡、資金支付結算賬戶提交給電信詐騙的正犯者並承諾事後套現、取款的，都符合事前通謀的條件。不僅如此，當電信詐騙的正犯者第一次在犯罪既遂後讓取款人套現、取款，取款人明知是電信詐騙所得仍然幫助正犯者套現、取款的，雖然此次實施的是掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，但只要取款人沒有表示以後不再幫助套現、取款的，該行為同時就是對下一次套現、取款行為的承諾。因為正犯者一開始可能擔心不能套現、取款，一旦取款人明知是電信詐騙所得仍然幫助正犯者套現、取款，就給正犯者增強了進一步實施電信詐騙的信心與決心。正犯者並不擔心取款人會告發（因為取款人的行為即使不構成詐騙罪的共犯，也可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而且正犯者都會給取款人一定的好處），只是希望有人能夠持續或者繼續為自己套現或者取款。如果正犯者第一次讓人幫助套現、取款就碰壁，其再次進行電信詐騙的信心與決心就受到了打擊。反之，如果第一次讓人幫助套現、取款，對方就欣然應允，這對正犯者下一次的詐騙行為就是明顯的鼓勵。如同盜竊犯竊取了下水道井蓋後送到廢品回收站變賣一樣，倘若廢品回收站根本不收購井蓋，盜竊犯就不會再次盜竊井蓋；反之，如果廢品回收站收購井蓋，沒有任何拒絕的表示，盜竊犯下次就會繼續盜竊井蓋。就電信詐騙案件而言，在事前沒有通謀的情況下，取款人的第一次套現或者取款行為雖然只成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但這一次行為同時對電信詐騙正犯者的下一次詐騙起到了心理的促進作用。即使第一次幫助套現或者取款的行為還難以起到這種作用，第二次再次幫助套現或者取款的行為，無疑是對第三次以及此後套現或者取款行為的承諾，因而形成了事前通謀。
綜上所述，取款人第一次為特定電信詐騙正犯者實施的套現或者取款行為，就成為下一次的事前通謀行為，因而與電信詐騙正犯者後來的詐騙結果之間存在心理上的因果性。
於是，剩下的存疑問題就是取款人的主觀要素的問題了。其一，取款人是否明知自己的套現、取款行為，會對電信詐騙的正犯者後來的詐騙行為起到鼓勵作用？在筆者看來，可以得出肯定的答案。取款人很清楚地意識到，如果自己在第一次取款後對正犯者說“下次不幫你做這種事了”，就不可能對正犯者的下一次電信詐騙行為起到激勵或者促進作用。反過來說，如果並不這樣拒絕，而是表現出下次繼續幫助套現、取款的舉止行為，就表明其認識到了正犯者下次仍然會讓自己套現、取款。因此，取款人不僅認識到了正犯者下次會實施電信詐騙行為，而且認識到了自己的套現、取款行為是對正犯者下一次電信詐騙行為的鼓勵或者促進。其二，取款人是否具有非法佔有目的？答案也是肯定的。一方面，非法佔有目的表現為使自己或者第三者佔有，所以，即使取款人僅具有使正犯非法佔有的目的，也能認定為具有非法佔有目的。另一方面，倘若認為非法佔有目的僅限於行為人自己佔有，這也只是就正犯而言，就共犯而言，只要其知道正犯具有非法佔有目的即可，並不要求共犯具有獨立的非法佔有目的。這一點與身份犯中的身份相同。
根據上述分析，筆者認為，在案例一中，楊某、謝某群在第一次套現之後繼續多次為電信詐騙的正犯者套現的行為，已不再是掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，而是詐騙罪的共犯行為，案例二的判斷結論也能在本文的治理框架下得到接受。
三、取款人的罪數判斷
如果本文第二部分的上述觀點成立，就必然出現這樣的問題：取款人的第一次取款行為成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，第二次之後的取款行為成立詐騙罪的共犯，這在罪數問題上應當如何處理？
首先，對上述行為實行數罪併罰，似乎也有道理。因為在上述場合，取款人的幾次行為分別符合了掩飾、隱瞞犯罪所得罪與詐騙罪的成立條件，客觀上也有多個行為，前後多個行為的故意內容不同，實行數罪併罰沒有明顯的障礙。然而，筆者不主張對這種情形實行數罪併罰。這是因為，罪數（競合）的認定終究是為了正確的量刑。反過來說，“正確的刑罰裁量終究是整個競合理論的目的”。不考慮罪刑相適應的要求，單純從形式邏輯出發研究罪數（競合）問題或者討論是否並罰，是一種方向性的偏差。顯而易見的是，如果對上述情形實行數罪併罰，就會導致處罰不均衡和罪刑不相適應。例如，甲與乙都是為電信詐騙的正犯者取款六次，甲的六次取款行為都構成電信詐騙的共犯，而乙的第一次行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，後五次行為構成詐騙罪的共犯。在數額相同的情況下，按理說，甲的有責的不法重於乙，但如果對乙實行數罪併罰，就會導致對乙的處罰重於對甲的處罰，這顯然不符合罪刑相適應原則。
類似這樣的情形並不少見。例如，甲欺騙乙和丙，謊稱丁欠甲的100萬元一直未還，請乙與丙扣押丁後，由甲向丁的妻子討債。乙和丙信以為真就扣押了丁。一天後，甲在通過電話向丁的妻子勒索贖金時，被乙和丙聽到，乙和丙此時意識到甲是綁架，但仍然長時間繼續扣押丁。在該案中，對乙和丙的行為不會認定為數罪，也不會實行數罪併罰。如果實行數罪併罰，就必然導致處罰不均衡，也就是說，一開始就知道是綁架的，只成立一罪，而中途知道是綁架的，卻成立數罪。由此可見，並不是對任何觸犯數罪的行為都必須實行數罪併罰。
其次，對上述取款人的行為也不可能以連續犯處理。第一，連續犯必須是行為人基於同一的或者概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，是指行為人具有數次實施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意，是指行為人主觀上具備只要有條件就實施特定犯罪的故意。然而，上述取款人存在兩個犯罪故意，而不是基於同一的犯罪故意與概括的犯罪故意。第二，通說認為，連續犯僅限於每次行為能獨立構成犯罪的情形，但取款人每次取款的數額未必達到詐騙罪的數額標準。如果每次取款的數額都達到詐騙罪的數額標準就按一罪論處，而並非如此的則實行數罪併罰，也必然導致罪刑不均衡。第三，連續的數次行為必須觸犯同一罪名。觸犯同一罪名，是指數次行為觸犯同一具體罪名，而不包括觸犯同類罪名的情況，但上述取款人的行為觸犯數個罪名。
再次，對上述行為不能認定為牽連犯與想象競合犯。一方面，就數次取款行為而言，顯然不能認為前面的取款行為與後面的取款行為是手段行為與目的行為或者原因行為與結果之間的牽連關係。另一方面，由於上述行為不是一個連續的行為，不能評價為一個行為，因此也不可能屬於一個行為觸犯數個罪名的想象競合。
最後，對上述取款人的行為只能按包括一罪論處。
“雖然存在複數的法益侵害事實，但在能夠通過適用一個法條而對其進行包括性評價的場合，稱為包括一罪。由於構成包括一罪的個別的法益侵害事實自身是符合構成要件，能夠作為犯罪成為處罰對象的，所以，只有在複數的法益侵害事實都受處罰的場合，整體上才作為一罪處理，如果抽出其中的一個法益侵害事實，僅將其作為處罰對象，而不處罰其他事實也是可能的。”
包括一罪分為同質的包括一罪與異質的包括一罪（混合的包括一罪），筆者於本文中討論的取款人的行為屬於異質的包括一罪，即存在兩個不同的法益侵害事實：前面的取款行為（掩飾、隱瞞犯罪所得罪）侵害了司法活動，後面的取款行為（詐騙罪的共犯行為）侵犯的是他人的財產。其中的難點在於，在什麼樣的場合，數個法益侵害事實可以包括地評價為一罪。這似乎取決於包括一罪是罪的吸收（本來的一罪）還是刑的吸收（科刑上一罪）。然而，不管是罪的吸收還是刑的吸收，上述取款人的行為都符合包括一罪的實質要求。
根據包括一罪是罪的吸收即屬於本來的一罪的觀點，“雖然兩個以上的事實分別成立犯罪，但由於這些事實的不法、責任內容的緊密關聯性或者一體性，故作為一罪處斷”。換言之，包括一罪“以構成要件的相互關聯性、違法的一體性、責任的一體性為要件，可以通過一個處罰條款進行一次評價”。構成要件的相互關聯性，是比較好理解和認定的。所謂違法的一體性，是指引起的法益侵害事實的一體性或者引起法益侵害事實的行為的一體性。所謂責任的一體性，是指能夠綜合評價為一個責任，抑或對數個不法的責任具有一體性。異質的包括一罪的典型例子是異種類的接續犯，也就是說，連續實施數個行為，侵害了數個不同法益，但數個不同的構成要件之間，在概念上存在一方包含另一方的情形。例如，實施盜竊行為後接著又對同一人實施搶劫行為的，或者以其他目的對被害人實施暴力、脅迫後，又接著實施搶劫行為的，就屬於異質的包括一罪。
就筆者於本文中討論的取款案件而言，先前的掩飾、隱瞞犯罪所得罪與後來的詐騙罪，雖然分屬不同構成要件，但從事實上來說，前者的構成要件行為也可能成為詐騙罪的共犯行為，所以具有構成要件的緊密關聯性。當人們將事前通謀的掩飾、隱瞞犯罪所得行為評價為詐騙罪時，就可以將侵害司法的次要法益侵害事實包括性評價在詐騙罪的法益侵害事實中。也可以認為，由於取款人的前後行為都是連續性地為詐騙罪的正犯者套現或者取款，其行為具有一體性，同時，由於行為人具有連續實施掩飾、隱瞞犯罪所得的意思，其對數個不法的責任具有一體性。據此，上述情形成立包括一罪。
根據包括一罪屬於刑的吸收的觀點，“在這種場合，二個行為在構成要件上到底是不同的，只是由較重的法定刑‘共同地’、‘包括地’進行評價。在這個意義上說，是被較重的法定刑‘吸收’。但是，這不是構成要件的吸收，只不過是法定刑的吸收”。由於對電信詐騙適用的法定刑通常重於掩飾、隱瞞犯罪所得罪的法定刑，而且，如前所述，實行數罪併罰導致明顯的罪刑不均衡，由重刑吸收輕刑是完全正確的。
根據包括一罪介於本來一罪與科刑上一罪之間的觀點，“本來，儘管某個事實在構成要件上可以認為成立數罪，但作為包括一罪處斷的根本理由在於，該事實作為社會的實體可以評價為一個違法行為，對之科處一個刑罰予以對應就足矣”，“包括一罪的處理，在實定法的適用上可以作為準科刑上一罪來對待”。換言之，“僅參與了被作為包括一罪所包括性評價的複數法益侵害事實中的一個法益侵害的人，也可能僅作為對包括評價對象的個別犯罪的共犯而予以處罰。在此意義上說，包括一罪並非單純一罪，可以說具有接近科刑上一罪的性質。亦即，包括一罪與科刑上一罪在存在複數的法益侵害事實這一點上是相同的，兩者的區別只是在於，科刑上一罪是在適用複數的法條的基礎上形成處斷刑時，將其作為一罪處理，與此相對，包括一罪並不適用複數的法條。因此，包括一罪與科刑上一罪的情形相同，應當認為處斷刑不能低於被包括評價的輕罪的法定刑的下限”。事實上，上述取款人的行為雖然不是連續犯，也不是隻有一個行為，但介於兩者之間，所以，認為包括一罪屬於單純一罪或者本來一罪與科刑上一罪之間的一種情形，也未嘗不可。於是，由詐騙罪的刑罰吸收掩飾、隱瞞犯罪所得罪的刑罰，並且在科刑時不得低於被包括評價的掩飾、隱瞞犯罪所得罪的法定刑的下限，具有充分的合理性。
在日本，包括一罪的多數情形原本是在法條競合的吸收關係中處理的。德國刑法理論對法條競合吸收關係的處理，基本上解決了日本刑法理論所討論的包括一罪的情形。以所謂護贓詐騙為例，甲侵佔了代為保管的乙的財物後，向乙謊稱財物被盜，導致乙放棄財物的返還請求權，在這種場合，德國刑法理論重視的是所謂共罰的事後行為與主犯罪之間的關係，進而提升到法條競合關係。換言之，事後的護贓詐騙行為，是否屬於確保侵佔行為所獲取的利益的行為，如若得出肯定結論，它就應當退居於主犯罪（侵佔罪）之後。於是可以認為，共罰的事後行為與侵佔罪之間屬於法條競閤中的吸收關係。如果得出否定結論，則屬於實質競合即數罪。顯然，在這種場合，競合論討論的是主犯罪法條與從犯罪法條之間的關係。不過，日本的罪數論是從侵佔事實與謊稱被盜的詐騙事實之間的關聯性展開討論的，進而認為共罰的事後行為不是法條競合的吸收關係，而是屬於包括一罪。又如，侵入住宅盜竊在德國是法條競合的吸收關係，但在日本，這種情形則被法院認定為牽連犯，而牽連犯屬於科刑上一罪的情形，與包括一罪具有相似之處。
不難看出，在單純一罪與典型數罪之間，存在多種不典型的形態，即使從中抽象出一個科刑上一罪，也存在諸多介於單純一罪與科刑上一罪之間的形態，過於細緻的區分實無必要，也無可能，需要用一個概念來處理這種形態。如前所述，德國基本上是用法條競合的吸收關係來處理這種形態的，而日本是用包括一罪來處理這種形態的。筆者於本文中的以上論述則旨在主張使用包括一罪概念。
或許有人認為，我國應當借鑑德國的法條競合概念，將上述包括一罪歸入法條競合的吸收關係，然而，德國的法條競合併不以法條之間存在重合、交叉關係為前提，法條競合的吸收關係包括了許多並非一個行為的現象，因而難以被我國刑法理論所接受。我國刑法理論已經將法條競合限定為法條之間具有包容與交叉的情形，這可謂約定俗成，再改變這一形式標準並不合適。以前述護贓詐騙為例，我國刑法理論重點討論的是，護贓行為是獨立成立詐騙罪，還是在侵佔罪中一併處罰（共罰的事後行為），而不會認為兩者之間屬於法條競合。既然如此，就應當接受包括一罪概念。
總之，取款人連續為同一特定電信詐騙正犯者取款，前面的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，後面的行為構成詐騙罪的共犯的，應當作為包括一罪處理，認定為詐騙罪（但不能將掩飾、隱瞞犯罪所得的數額計入詐騙數額），不實行數罪併罰。
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