作者简介：徐大闯，浙江大学光华法学院博士研究生，近期主要研究方向：行政裁量、行政复议等。
编者按：本文系霍英东教育基金会第十五届高等院校青年教师基金基础性研究课题（151087）的阶段性成果，原载《湖北社会科学》2019年第2期，为阅读简明方便，编辑时删去了注释，但保留参考文献。
摘要：行政复议意见书在运行中与复议决定发生“交叉替代”的现象较为普遍：在合法性审查阶段，复议意见书的“行政性（A1）”替代复议决定的“司法性（B1）”；在督促被申请人自我纠正阶段，复议决定的“司法性（B2）”替代复议意见书的“行政性（A2）”。“交叉替代”的实质是复议机关对法定义务履行的回避。从组织社会学的视角看，行政复议制度的“内嵌化”、地方政府纵向关系的非制度化所构成的制度环境导致了行政复议意见书的运行逻辑：首先，通过协调、沟通等软性方式处理违法的被申请行为；其次，复议机关和人员衍生出一种倚重“结果”而非“过程”的体制化思维。行政复议意见书运行中的“交叉替代”反映了复议制度的特殊困境，对此需要综合配套措施予以解决。
关键词：复议意见书；交叉替代；内嵌化；非制度化
一
问题的提出与研究进路
行政复议意见书是《行政复议法实施条例》（下称《实施条例》）针对“相关行政行为”创设的制度。然而，在实践中，复议机关经常对违法的“被申请行为”作出复议意见书，从而对复议决定造成了“替代”。2018年9月，《行政复议法》的修订被列为十三届全国人大常委会立法规划中的“第一类项目”（条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案）。显然，修法应当重视复议意见书对复议决定的“替代”现象。那么，复议意见书运行中“替代”的具体情形为何？这些情形又分别反映了哪些问题？这些问题得以产生的运行机制如何？回顾已有研究不难发现，这些问题并未引起充分关注。理论研究层面缺乏对复议意见书实际运行状况的了解，或许将对这一制度的完善产生不利影响。本文以《行政复议法》《实施条例》以及“北大法宝”中关于复议意见书的所有案例为研究对象，试图从规范与事实两个层面，对复议意见书运行中“交叉替代”的具体情形和类别进行整体上的梳理与考察，进而尝试在行政复议制度独特的制度逻辑以及相应的权力运行状态之语境中，对其中存在的问题进行解释。
在规范层面上，本文通过对《行政复议法》《实施条例》等相关法律规定的系统分析，尝试归纳出复议意见书的规范要件和基本属性。在事实层面上，本文将以“北大法宝”中104个案例的裁判文书为分析对象，试图从中探究复议意见书在具体案件中的实效性问题。对于复议意见书在规范与事实间的张力，本文尝试将问题置于行政复议“保障有效治理”制度逻辑之背景下，在政府间纵向关系（“压力型”关系和“发包型”关系）和复议机关及其人员体制化思维的行为逻辑语境中，对复议意见书运行中存在的问题作出解释，以期在一定程度上揭示其内在运行机理，从而为制度的发展与完善提供一个认知基础。
二
行政复议意见书的规范要件与基本属性
《实施条例》创设了复议意见书制度，此后有多部地方性法规、部门规章、其他规范性文件对其作出规定。所有规范对复议意见书的规定都较为一致，基本表述为：行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的，可以制作复议意见书。有关机关应当自收到复议意见书之日起60日内将纠正违法行为或者做好善后工作的情况通报行政复议机构。进一步解读，可将相关要件分解为：
第一，复议意见书的制发主体是行政复议机关，而制发对象则是行政复议机关的下级行政机关，包括复议程序中的被申请人和其他下级行政机关。制发主体和制发对象是行政科层组织中的上下级，但是具有不同复议职责的行政机关，其作为行政复议机关的身份内涵也不相同。比如，《行政复议法》第3条第（3）项规定，行政复议机关审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，这项复议职责体现的是立法者所赋予的“判断权”，它属于司法权；与之相对，《实施条例》第3条第（4）项规定，行政复议机构办理行政复议、行政应诉案件统计和重大行政复议决定备案事项，这项复议职责体现的是立法者所赋予的“管理权”，它属于行政权。由于复议意见书是行政复议机关在监督行政复议过程中发现违法行政行为等情形时作出的，它具有主动性，并以良好行政等实质理性为目标，因而是一种行政权。
因此，复议意见书作出时，制发主体和制发对象是一种纯粹的“行政性”上下级关系。尽管《实施条例》通过复议意见书赋予复议机关对下级的监督权，但是基于法律保留原则和不抵触原则，《实施条例》并不能创设《行政复议法》没有规定的权力，其实质是对《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（下称《组织法》）第59条第（3）项“监督权”的具体化。与之不同，复议决定的“监督权”则由《行政复议法》单独规定，具有相对独立性，且由于其是在个案中，通过合法性审查行使判断权实现的，因而具有“司法性”。
第二，“相关行政行为”是复议意见书所要处理的客体。“相关”是指在行政过程中，多个行政行为相互协作、勾连进而共同实现一定的行政任务。按照不同的标准，“相关”可以有不同的分类，但从逻辑上而言，多个行为之间存在“相关”性的情形主要包括两种：要件上的先决关系（方法—目的）和执行上的依据关系（原因—结果）。前者是指先行行为效力所及的内容是后续行为的构成要件之一；后者则是指先行行为为后续行为提供依据。
第三，复议意见书仅具有弱监督效力。有学者认为复议意见书与行政复议决定具有同等法律效力。[1]（p108-110）但是，行政复议决定一旦作出，行政行为的法律效力即固定下来，其完成并不需要被申请人行为的配合，即强监督效力。与之相对，尽管《实施条例》对复议意见书的制发对象施加了“通报”的义务，但是对于通报的内容以及相应的评价标准并没有作出进一步规定，由此产生的“立法空白”给予了复议机关较大的行政裁量权，亦言之，其仅具有弱监督效力。因此，复议意见书的法律效力与复议决定不同，其仅仅具有“提出意见”的请求权效力而非形成权效力。
“行政性”是复议意见书的基本属性。它表现在两个方面：（1）协调性（A1）。复议意见书仅具有弱监督效力，即对于违法的被申请行为，复议机关并不能进行纠正，而应留待被申请人自我改正。而复议决定则具有强制性（B1），被申请行为合法性的确认以及撤销与否不需要被申请人的配合。那么，由于强制性的缺失，协调性成为复议意见书适用中的重要属性。（2）主动性和不受个案拘束性（A2）。复议意见书的作出不以申请人的申请为前提，同时其效力也不因复议程序终止而结束。复议意见书是复议机关在审查案件时自主作出的，且其基础为《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（下称《组织法》）第58条所确立的行政监督权，是一种内部行为。同时，“相关行政行为”而非“被申请行为”作为制发对象亦表明复议意见书不受申请人的申请权约束，亦言之，即使复议程序因申请人的请求权得到救济或驳回而终止，只要违法的被申请行为没有得到纠正，复议机关相应的复议职责即应继续履行。而复议决定则具有消极性，它受到申请人权利的约束（B2），且当复议程序终结时，其效力即告确立，而复议机关的复议职责亦履行完毕。
那么，实践中，复议意见书是如何运行的？其中存在哪些问题？这些问题又分为哪些情形？这些问题背后的原因又是什么？
三
“交叉替代”的具体情形与存在的问题
本文以“北大法宝”数据库中所搜集到的涉及复议意见书的案例为分析对象。严格来说，这些案例从数量上并不具备统计学上的样本意义，因为大量的复议意见书内容与事实无法从判决书中获知，而且实践中海量的综合类复议意见书也并不完全是基于裁判个案。但研读这些少量可获取的司法判例，仍然可以推断出复议意见书的类型化分布，以及窥探在运行中产生问题的类型所占的比例和存在的问题。
（一）交叉替代的两种情形
针对“相关行政行为”和“善后”而作出复议意见书的情形所占比例较小。在获得的104个有效案例中，这两类案例仅有23个，占全部案例的24%。与之相对，复议意见书“交叉替代”的情形占大多数。交叉替代在形式上是一种“错发”，即复议意见书突破其与复议决定间的界限，针对违法的被申请行为（而非相关行政行为）而作出，以处理涉及其中的权利义务问题，而复议决定仅处理复议程序的问题。其中，“界限”由程序、法律、事实等构成。在有效案例中，复议意见书针对违法的被申请行为作出且要求被申请人自我改正的数量共81个，所占比例高达76%。笔者梳理后发现，“交叉替代”型案例共分为两种类型：
1.行政复议意见书的“行政性（A1）”替代复议决定的“司法性（B1）”。
对于存在违法程序原因和实体原因的被申请行为，复议机关并不认定其违法，而仅仅将之视为“瑕疵”，并在作出复议维持决定时，通过复议意见书予以指正。在此，复议意见书处理复议决定应处理的合法性问题便构成了复议意见书所具有的“行政性（A1）”对复议决定所具有的“司法性（B1）”的替代。构成这种形式的替代包括以下三种情形：
第一，行政复议机关将“程序违法”视作“程序瑕疵”。在“刘煜鑫与宜宾县公安局、宜宾市公安局行政处罚及行政复议案”（后简称“刘煜鑫案”）中，申请人与被申请人双方就送达期限违反的性质发生了争议。复议机关在作出维持决定的同时，出具意见书要求被申请人纠正相关行政违法并在以后注意整改，杜绝类似的执法瑕疵。申请人不服提起了诉讼。法院同意宜宾县公安局违反送达期限违反了《治安管理处罚法》第97条的规定，但因没有对刘煜鑫的实体权利造成实际影响，为了节约申请人和被申请人行使权利的成本，作出确认违法判决。在“秦旋刚与武汉市公安局、武汉市公安局江汉区分局公安行政管理案”中，武汉市公安局江汉区分局作出的行政处罚决定书告知申请人提起行政诉讼的期限为3个月，但是根据修订过的《行政诉讼法》，这个期限应该为6个月。对此，复议机关认为申请人已申请复议，该问题对原告的实体权利不产生实际影响，而仅仅构成程序瑕疵。但是，法院认为此问题构成轻微违法并作出确认违法判决。
是否违反“法定程序”的关键在于正确界定“法”的范围，而除了实定法，“正当程序”作为法律渊源亦成为共识。但是在实践中，复议机关亦将违反正当程序等同于程序瑕疵。在“周桂英等诉安吉县报福镇人民政府土地行政确认案”中，复议机关认为，被申请人在受理确权申请后指定与本案有利害关系者为承办人，同时也未告知申请人具有申请回避的权利的行为仅构成程序瑕疵。但是，回避制度是程序正义理念最基本要素的体现，且“如果应当回避的裁判者堂而皇之地进行审判，必然击破裁判者中立的底线。”因此，基于正当程序理念，申请人应当有申请回避的权利，即复议机关亦应当承担对应的义务。进而，维持此类行为的违法性违反了正当程序。
第二，复议机关通常在被申请行为没有正确适用法律时予以维持，并对此作出复议意见书，要求其日后整改。在“乌鲁木齐迪城化工有限公司与乌鲁木齐市人民政府、新疆青建投资控股有限公司颁发国有土地使用权证案”（后简称“乌鲁木齐迪城化工有限公司案”）中，复议机关认为被申请人出让土地没有法律依据，指出争议土地是颁发的国有土地使用证中的一小块，由此而撤销被申请行政行为会引发更大的社会矛盾，不符合行政复议“案结事了”的原则，从而维持决定并作出了复议意见书，建议市政府积极、主动地开展协调工作，督促青建公司（第三人）尽快解决与地城公司之间的房屋补偿问题，避免矛盾激化，影响社会和谐稳定。与之不同的是，法院仅仅将撤销所带来的社会效果作为“撤销”和“确认违法”之间的区别，进而作出确认被申请行为违法的判决。又如在“薛亮与海口市住房和城乡建设局撤销行政决定案”中，复议机关认为被申请人作出的《关于注销薛亮房屋权属证书的决定》以完税证明失去法律效力为由注销已合法取得的房屋产权登记，法律依据不足，但是鉴于行为已经作出，并且房产的物权也已交易完成，故作出维持决定的复议意见书，并要求被申请人日后注意避免类似行为。
第三，复议机关将“主要事实不清”仅视作事实认定中的瑕疵，对被申请行为予以维持。在“吴占军与朝阳市公安局向阳分局行政处罚决定申请案”（后简称“吴占军案”）中，复议机关指出，吴占军在与肖腾达等三人发生争执的过程中也受了轻微伤，并且其实施违法行为是受第三人胁迫，但向阳公安分局却忽视了该事实。根据《行政处罚法》第27条的规定，（当事人）“受他人胁迫有违法行为的”应当依法从轻或减轻行政处罚。此处的被申请行为存在“主要事实不清”且影响了法律效果的选择，因此应被确认为违法或者撤销。但是，复议机关仅作出了维持决定，并作出复议意见书，要求向阳公安分局在今后的执法实践中予以注意。
2.行政复议决定的“司法性（B2）”替代复议意见书的“行政性（A2）”。
具有“行政性”的复议意见书要求复议机关对违法行政行为自我纠正，并对纠正后的情形进行全面的监督。而“司法性”则仅局限于个案，案件结束即意味其抵达了边界。但是案件结束后，被申请人并非都会进行自我纠正，并且复议机关通常认为自身已经履行了复议职责。因此，这又构成了“司法性（B2）”对“行政性（A2）”的替代。
行政复议机关作出意见书建议被申请人自我纠正违法的被申请行为，但是下级行政机关并没有履行复议意见书对其施加的义务，且复议机关也没有做进一步的督促。在“刘忠恒、何鲜艳与新邵县人民政府未履行土地确认行政职责案”（后简称“刘忠恒案”）中，复议机关认为根据《土地法》第38条，被申请人将同一块土地批复给第三人的行为违法。但是，复议机关并没有作出确认违法或撤销的决定，而是仅作出复议意见书要求被申请人自我纠正违法行为。然而，被申请人并没有履行复议意见书所施加的义务，且复议机关也没有对此再进行督促。又如在“广西武宣县粱金荣朋村铅锌矿与广西壮族自治区国土厅资源行政管理案”中，复议机关指出被申请行为所依据的《武宣县甘加栋朋村铅锌矿采矿权转让合同书》上所盖“武宣县甘加栋朋村铅锌矿”印章（公章）和法人代表“甘家栋印”印章是伪造的，亦言之，该项《合同书》缺乏证明力，因此广西壮族自治区国土资源厅据此而颁发的涉案采矿许可证的行为不合法。但是，复议机关并没有撤销该行政决定，而是在复议意见书中要求被申请人自行撤销变更核发的广西武宣县粱金荣朋村铅锌矿采矿许可证，并做好善后工作。而后被申请人并没有纠正，且也没有受到监督。
被申请人按照复议意见书的要求自我撤销被申请行为后，仍然作出了相同的行政行为。在“平顶山市房产管理局与河南省佛光房地产开发有限公司行政处罚案”（后简称“平顶山市房产管理局案”）中，申请人的违法行为是否构成《行政处罚法》第27条规定的“违法行为轻微”是案件的争议点。复议机关认为，申请人在接到被申请人限期整改的通知后，立即纠正了违规行为并退还了所有购房款，已经整改完毕，依法应当减轻处罚，被申请人对申请人加重处罚缺少法律依据。而且，被申请人所依据的《河南省城市房地产开发经营管理条例》违反了上位法的规定，不符合法律适用的原则。但是，复议机关并没有作出撤销或确认违法决定，而是仅作出意见书指出鉴于申请人的违法行为情节轻微并及时纠正，本着处罚与教育相结合的原则，请被申请人自行撤销该处罚决定。但被申请人在撤销后仍作出了相同的行政行为，申请人不服提起了行政诉讼。
同样，在“神马博列麦气囊丝制造有限公司与平顶山市城乡规划局城乡建设行政管理案”（后简称“神马博列麦气囊丝制造有限公司案”）中，复议机关认为，申请人未办理建设工程规划许可证的相关手续，擅自在新南环路东段路北博列麦公司院内建设仓库的行为违法，但被申请行为所认定的“轻一般违法行为”并不符合《行政处罚法》和《裁量基准》的规定，故在作出维持决定的同时，出具意见书要求被申请人纠正违法的行政行为。但是被申请人此后仍做出了内容一致的行政行为。申请人要求复议机关予以督促，但复议机关认为复议职责已经履行，且告知申请人对此不服的，可以提起行政诉讼。
虽然被申请人进行了自我撤销，但并没有进一步作出行政行为，而这则使得申请人的权利义务处于不确定状态。在“南宁市兴宁区五塘镇七塘村下黄坡第四村民小组与南宁市兴宁区人民政府资源行政管理案”中，被申请人一直未处理争议，违反了《调解处理条例》第31条的规定。在复议机关作出意见书撤销被申请行为后，被申请人仍未作出行政行为。对此，被申请人认为，山林确权案情较为复杂，历史遗留问题、矛盾较为突出，为了较好平息各方纷争以及谨慎起见，被申请人积极展开了内部论证工作，并原定于近期作出处理决定（从自我撤销起，已有4年时间）。但是，申请人则认为被申请人组织争议双方进行调解，在申请人明确表态且无法调解的情况下，被告久拖不决。之后，其向复议机关寄送《依法行政督促申请书》，请求尽快处理决定以及发放被扣留的土地补偿款，但未获得任何答复。同样，在“岩前村小组与曲江区政府林业行政裁决案”中，复议机关作出意见书指出申请人的申请符合有关法律规定的立案条件，被申请人应当予以立案。但被申请人仍不予履行意见书施加的义务，复议机关则认为自身已经履行了复议职责而不予以纠正。
（二）存在的问题：法定义务履行的回避
通过考察上述文本可以发现，“交叉替代”背后的复议机关均不同程度地违反了法定义务。具体而言，义务履行的回避可区分为两种情况：一是复议机关无视法律所设定的义务，而是选择遵循其他行为模式；二是复议机关不履行《实施条例》对其所施加的督促义务。
1. 复议机关无视法律所设定的义务，选择遵循其他行为模式。
在此情形中，法律所设定的关于程序和实体的义务皆没有得到实现，这类义务分为两种：
第一，《行政复议法》所施加的义务。行政复议机关具有依法作出裁决的义务。《行政复议法》第3条指出，依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。其中，复议职责的第三项即为审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，并作出复议决定。第28条对行政行为合法与适当的标准做了详细规定，且其涉及程序、实体、内容。在“吴占军案”中，复议机关认识到被申请人忽略了重要事实，但仍将其转换成事实瑕疵而予以维持，且仅通过《复议意见书》告知被申请人之后注意整改。此案中，复议机关进行了合法化处理，进而在形式上保持了合法性。但在“江苏恒生公司案”中，复议机关直接作出了复议意见书，指出被申请人作出的《认定工伤决定书》认定事实不清，以后在工作中要注意整顿。同时，这项义务并非必须来自《行政复议法》的明文规定。根据体系解释等法律解释方法获得的法律规则所创设的义务也应为其义务。《行政复议法》第28条仅对撤销决定和确认违法决定皆适用的条件进行了规定，但两者各自更具体的条件则付之阙无。然而，这并不意味着复议机关可以任意行为。在此，应当参照《行政诉讼法》的相关规定。《行政诉讼法》第74条对此作了规定，并指出“公共利益”是区分撤销和确认违法判决的重要标准。由于行政复议和行政诉讼都是在进行合法性审查，因此根据体系解释，其应当适用该项规定，亦言之，此也为复议机关在作出裁决时设定了一项法定义务。例如，在“乌鲁木齐迪城化工有限公司案”中，复议机关将“公共利益”作为合法与违法的界限，并作出维持决定显然违背了依据公共利益是撤销和确认违法界限进行裁决的义务。尽管其之后作出的复议意见书要求被申请人在今后的工作中予以注意，但其对这项义务的违反显然侵犯了申请人获得公正裁决的权利。
第二，源自实体法的义务。“依法裁决”是《行政复议法》所设定的义务，但是何谓法则有赖于实体法的规定。在“刘煜鑫案”中，《治安管理处罚法》第97条中的“应当”为复议机关设定了一项义务，即违反了此项义务的被申请行为，都应确认违法或撤销。但是，复议机关仅仅将此作为程序瑕疵予以对待。义务与权利相对，而权利是一个法律主体依据法律授权请求另一法律主体为一定行为或不为一定行为的能力。根据法律授权的细密程度，其可以分为裁量性授权和羁束性授权：前者是指法律主体的权利有多种形式，那么相应的义务主体履行义务的方式也是多样的，并且其中还包含了较大的不确定性；后者是指法律主体的权利是单一和明确的，那么相应的义务主体履行义务的方式也应当是单一和明确的。此案中，“应当”即属于对申请人的羁束性授权，相应的，复议机关应承担羁束性义务，因此其不履行此项义务即意味着申请人相对应的权利没有实现。同样，在“太原华润煤业有限公司案”中，《行政处罚法》第42条中的“应当”意味着当被申请人作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前没有告知当事人有要求举行听证的权利，复议机关有裁决该行政行为违法的义务。但是，复议机关仅仅将之视为程序瑕疵，而没有履行该项义务。
2. 复议机关不履行《实施条例》对其所施加的督促义务。
此种情形中，复议意见书一旦作出，复议机关对被申请人的行为便有了督促义务。《实施条例》第57条第1项指出，被申请人应当自收到《复议意见书》之日起60日内将纠正相关行政违法行为的情况通报给行政复议机构。尽管本条款没有明文规定复议机构的督促义务，但是被申请人60日内的“通报义务”意味着复议机构有权知晓违法的相关行政行为被纠正的情况，那么，根据有错必究原则，当被申请人在60日内没有通报时，复议机构有义务对其进行督促。但在“刘忠恒案”中，被申请人没有依据复议意见书的要求自我撤销被申请行为，复议机关没有对此进行督促。显然，复议机关并不认为此属于自身的义务，其认为自身的义务在结案的那一刻已履行完毕。
这种督促义务的对象不仅指涉复议意见书中所设定的义务，还包括被申请人自我纠正后的行为。“复议职责”的内涵是不确定的，它既包括司法性的职责（如对合法性的判断），也包括行政性的职责（如统计数据），而作出复议意见书属于后者。它们有众多不同，其中重要的一点即为司法性职责局限于个案，而行政性职责则具有积极性，不受行政相对人请求权的限制。那么，复议机关有义务监督被申请人自我纠正后的行为。因为行政性职责所要实现的是实质正义，而非如司法性职责一样实现形式正义。但复议机关在切换到行政性职责并作出了复议意见书后，则又回到了司法性职责，即局限于个案。在“神马博列麦气囊丝制造有限公司案”中，被申请人自我撤销后又作出了内容一致的行政行为，申请人要求复议机关予以督促，但复议机关认为复议职责已经履行。
通过分析可知，复议意见书运行中的“交叉替代”是复议意见书的“行政性（AB）”与复议决定“司法性（AB）”间的互换，且其本质是复议机关对法定义务履行的回避。那么，未遵守法定义务背后的原因为何？进一步，复议机关所真正遵守的义务又为何？
四
关于问题的阐释：行政复议机关的行为逻辑
“重复再现的组织现象是建筑在稳定持续的组织制度基础之上和相应的组织环境之中的。”[2](p55)那么，复议机关持续性的法定义务履行回避也有其稳定存在的组织基础。本部分将运用组织社会学的理论和方法对此进行论述。
（一）地方政府纵向关系非制度化对行政复议权运行逻辑的影响
行政复议制度内嵌于政府层级关系之中。“内嵌”是指行为模式与层级关系中的结构原则间的适应性和同构性，亦即行政复议权更强调其与行政组织之间的依存和共生关系，且其生存能力也更多取决于与行政组织的同构性。《行政复议法》第13条第1项规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。同时，第12条规定对政府工作部门所作具体行政行为不服的，可以向本级政府或上一级主管部门申请行政复议。因此，行政复议制度只有与地方政府层级间关系同构才能获得持续运作的基础。
然而，我国地方政府纵向间的关系具有浓厚的“非制度化”特征，主要表现为：权威体制运行逻辑对科层官僚制运行逻辑的消解，进而使得政府间纵向关系主要是依靠政策来调整的。一般而言，我国行政机关上下级之间的关系分为两种：第一种是韦伯式的科层官僚制，各级政府的自主权和严格依法行使职权是其本质特征；第二种是权威体制，其在上下级关系上可表现为（绝对）“命令—服从”关系。两者的实质区别是上级行政机关对下级的权力运作是否受法律的约束。《组织法》第56条第3项指出，地方各级人民政府必须依法行使行政职权。这一条款确立了“依法行政”原则，其中也包括上级行政机关对下级行政机关权力的行使受法律约束，亦即《组织法》在形式上确立了韦伯式的科层官僚制。但是，《组织法》第59条对行政管理事项的规定使得约束上级行政机关的“法”变得格外空泛，进而约束力变弱。第59条第（5）项指出，（县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：）管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。这14项行政管理事项并没有在地方政府各级之间分配，而是由上下级政府共管，且在具体实践过程中由中央或上级行政机关通过“三定方案”等行政规定予以分配。由于“依法行政”中“法”的框架的模糊以及内容多由行政规定来填充，上级行政机关的权力多受政策而非法律约束，因此地方政府间上下级关系多为一种主要依靠政策调整的非制度化关系。
行政复议机构的不独立使得地方政府纵向间关系的非制度化渗入了行政复议权的运行机制。保障法律正确实施是行政复议的重要职责，且这项职责主要由复议机构来承担。然而，行政复议制度没有创设独立的复议机构。《行政复议法》第3条指出，行政复议机关负责法制工作的机构（法制办）具体办理行政复议事项，履行复议职责。《实施条例》第3条对复议职责的内容作了补充，而没有对复议机构作进一步规定。法制办的基本定位是做政府的好参谋和好助手，亦即法制办为政府首长负责。法制办的职责众多，例如政府规范性文件制定、解释、审查、报备和公开工作，而复议审查是其中的一项。那么，复议机构及其工作人员在审查行政行为的合法性时，就不必然将法律作为最重要的行为规范，而是会依据当下政府的行政任务以及政府首长的关注点来调整所涉及的行为规范的先后顺序，即保障法律正确实施的职责被不同程度地消解了。
（二）行政复议机关与被申请人间的上下协力
在非制度化的政府纵向关系所营造的制度环境中，复议机关不遵守法律为其设定的法定义务，而是遵循其他规范，如行政规定提供的行为模式就可以得到合理的解释了。地方政府纵向关系的非制度化和行政复议权以行政规定（及其他行政意志）为尊的运行机制，体现在案件审理过程中的层层审批机制、自上而下的问责机制与行政化的考核制度和激励制度等方面，进而形成了复议机构以及办案人员的行为逻辑和思维方式。
[3](p172-173)首先，复议机关无视法律所设定的义务并非意味着其消极不作为，而是基于这样一种行为逻辑：遇到被申请行为的法律框架的搭建不符合解释规则，但有利于实现有效治理时，复议机关往往习惯性地与被申请人进行协调和沟通，从而让被申请人对被申请行为作出一定的调整。这是中国行政复议体制中最为安全、妥帖的案件处理方式。“有效治理”作为组织原则意味着政府间纵向关系不是一种法理分权，而是一种分工，复议机关作为其中的一环，在保持一致和行政问责、上级检查及考核等机制的压力下，其不能只考虑法律是否能够得到有效实施，还要保障上级行政机关交付的行政任务是否能被有效落实以及下级行政机关执行行政任务时的积极性。
在此，协调即为了实现特定目的，第三方主体采用非制度化的方式使相互争议的主体互相妥协的处理方式。其中，“非制度化方式”使用的原因之一在于司法机能的不足，即使用者没有足够的权威和能力运用正式制度来处理行政争议。
行政复议意见书因其特质，而与“协调（性）”具有同构性。复议意见书仅具有弱监督效力，即复议机关仅有指出行政行为违法的权力，但是具体纠正还有赖于被申请人自己的行为。因此，复议意见书效力的完全发挥还有赖于被申请人的配合，亦言之，复议意见书的“行政性（A1）”替代了复议决定的“司法性（B1）”。在“南京市溧水金马实业有限公司与南京市人民政府土地行政复议案”中，尽管南京市政府认为溧水区政府作出的注销金马公司的《国有土地使用证》违法，但其并没有直接作出确认违法的复议决定。案中所涉土地资源是地方政府的重要经济来源，它是政府财政收入和开支的重要来源，上级行政机关往往不会轻易干预下级行政机关在这方面的权益。复议意见书的作出意味着行政复议机关希望通过被申请人自我纠正，进而将该行政争议协调解决。但是，这种职权主义式的姿态往往“会忽视司法公正和对权利的保护，导致守法者吃亏、违法者得到好处的情况大量发生，这种现象长此以往，必然会损害法律的权威，自觉守法的人越来越少，侵权的行为越来越多……（同时）正是由于我们对判决正当性要求不够，许多判决不能提供法律的标准答案和其他纠纷解决方式的参考系数，案件的处理结果缺乏较为明确的预期，有很大的不确定性，从而导致了许多缠诉、上诉、上访情况的发生，浪费了大量的国家资源，影响了社会和谐。”
[4](p58)同时，复议机关为了实现有效治理，以牺牲法治原则和公共利益为代价而大量实施的协调、沟通等软性手段还被明文化和制度化了。《实施条例》引入了“和解”“调解”制度，但是它们皆缺失了制度得以合法运行的内在维度。对此，有学者精辟指出，建立的行政复议和解与调解制度缺乏公共利益维度的审慎思考。因为无论公法如何私法化，行政权的公权属性以及“行政代表公益”的基本设定都不会改变。在此前提下，手段上的“私法化”不能造成行政机关为片面追求纠纷解决效率而偏离法律和公共利益的基本立场。[5](p58)行政复议制度的“实用主义”转向着实是因应社会变迁的结果，但是其内在的规范性却逐渐丧失了，亦言之，复议机关不固守于以“法律”为基准的合法性审查，由此造成的真空将被以行政政策为载体的更多的衡量因素所填充。
其次，处于这种制度环境下的复议机关（和人员）的行为逻辑，还容易衍生出一种重视“结果”而非“过程”的体制化思维。本文前述部分对“平顶山市房产管理局案”的分析，实际上就非常典型地表明了复议机关是如何给予被申请人以自主性的。复议机关指出被申请行为有两处违法：第一，申请人积极整改的行为属于《行政处罚法》第27条中的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”应当减轻处罚，而被申请人却加重处罚；第二，被申请行为所依据的《河南省城市房地产开发经营管理条例》违反了上位法的规定。但是，复议机关仅作出复议意见书要求被申请人自我纠正。被申请人自我撤销后又作出了相同的行政行为，对此复议机关认为复议职责已经履行完毕，而没有进行督促纠正。复议职责的内涵具有多元化，既包括司法性，又包括行政性，其中作出复议意见书的职责属于行政性。行政性与司法性的区别之一在后者受申请人的请求权约束且局限于个案，而前者则可以超越个案，即立基于《组织法》中的监督权力和义务。那么，当复议机关运用复议意见书时，它就是一个行政机关，且被申请人自我撤销后又重新作出被复议机关认定为违法的行政行为，不仅损害了申请人的合法权益，还是对复议机关权威的挑战。但是，复议机关却没有进行再纠正，亦言之，复议决定的“司法性”（B2）替代了复议意见书的“行政性”（A2）。
这其实是由案件所涉及的议题所决定的。经济发展是有效治理的核心内容，且其所立基的是行政发包制。地方政府，特别是基层政府为完成经济增长任务而制作的房地产等政策建立在自上而下模糊授权而非法律明确授权的基础上，且其依托于职责同构的组织结构和委托—代理的组织制度。这种体制的核心在于如何给予下级行政机关充分的积极性以完成行政任务，且其主要特征是对“结果”的格外关注，而对“过程”则不做过多限制。对此，有学者指出，“尤其是在经济绩效合法性仍然占据主导地位的当下，只要地方（下级行政机关）的发展没有触动社会稳定的高压线，中央政府（上级行政机关）乐于将经济发展的主导权赋予地方政府（下级行政机关）。”[6](p26-28)那么，尽管行政规定是由下级行政机关所制定的，但只要它有利于行政任务的实现，复议机关就承认它们的效力。
除此之外，上下级之间的利益关联性也使得复议机关对下级行政机关所作行政行为违法时予以维持。一位长期从事法制和复议工作的人员指出，下级与上级之间必然存在着千丝万缕的关系，上级在复议时难免有官官相护之嫌……（且）工作业务上的密切关系还往往连带着业务利益上的一致，使得这类复议碍于情面，部门保护的可能性更大，只维持、不撤销的现象司空见惯，很难起到监督作用，直接影响到复议案件的公正审理。
[7](p153)五
余论
行政复议意见书制度鲜明地体现了当代行政司法的特殊机理。作为复议决定之外的非正式治理模式，复议意见书的兴盛一定程度上彰显了行政复议的特殊困境，即当复议机关不能或不愿通过复议决定传递合法性符号时，也只能通过复议意见书这类柔性手段来规范下级机关的行为。从积极的角度来看，带有实质正义色彩的复议意见书制度在某种程度上亦能诊治形式法治的诸多弊端，往往能够实现出其不意的制度效果。但问题的关键在于，行政复议决定与复议意见书之间能否达到黄金比例，复议意见书自身能否扮演好谦抑辅助角色。只有行政组织真正回归到韦伯式的科层官僚制，法律真正成为各级机关的首要和最主要的行为规范，复议决定成为主要的实质的制度武器时，复议意见书才可能真正发挥有效的补充辅助作用。这也意味着，复议意见书想要切实生长成为当代中国行政司法的有益制度经验，除了自身装置的不断补充完善，更重要的还是复议体制和复议程序的深层改革配套，乃至分权背景下中央—地方关系的进一步重塑，而这些宏观改革机制已超越了有关复议意见书制度的讨论，以留待进一步的研究。
参考文献：
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