编者按：本文原载《比较法研究》2018年第5期。为阅读便利，编辑时删去了注释。
作者：纵博 安徽财经大学法学院副教授，法学博士。
【内容摘要】
大规模监控是针对不特定对象的高科技监控手段，在侦查中有多种功能。由于部分大规模监控在侦查中运用时会侵害公民基本权利，所以属于应由法律规制的强制侦查措施。大规模监控的运用使侦查由被动性、调查性、回溯性、对象特定性侦查向主动性、预防性、即时性、对象非特定性侦查过渡，给传统的侦查及其法律规制理论带来了一些难题和挑战。为实现公民权利保护的实效性，应将侵害公民基本权利的各种大规模监控措施纳入《刑事诉讼法》的规制范围。为此，必须对现有的侦查理论和规范进行修正，改革立案制度，扩大技术侦查的对象范围；应根据大规模监控的用途及监控内容的不同进行宽严有别的规制；对于侦查中大规模监控运用的规制，应从程序规范及证据规则两方面进行，前者包括适用范围、适用条件、适用主体、批准程序、实施程序等方面，后者包括非法运用大规模监控获取证据的排除规则，以及根据大规模监控的科技特征而设置的不可靠证据排除规则。
【关键词】
大规模监控；强制侦查措施；法律规制；
大规模监控是随着计算机技术、电子技术、大数据技术的发展而出现的针对不特定社会公众的高科技监控手段，如公共场所视频监控、网络信息监控、通讯基本信息监控、手机软件用户信息监控等，这些监控技术既可能由作为公权力主体的国家机关掌控使用，也可能由企业、个人等非公权力主体掌控使用。大规模监控的特点是规模庞大、被监控对象不特定、基本上是秘密运作。2013年以后曝光的美国国家安全局主导运行的“棱镜计划”(Prism)、“上行计划”(Upstream)、“无界线人计划”(BoundlessInformant)等监控项目，就是国家机关运用大规模监控的典型代表。这一系列监控计划的曝光，在西方国家掀起了巨大风暴，使人们对政府的大规模监控感到不寒而栗，正如英国作家乔治·奥维尔在其小说《一九八四》中所描绘的那样，人们的一举一动均被“老大哥”通过各种高科技设备监控，个人毫无隐私和秘密可言。
大规模监控除了可以像在美国“棱镜计划”中那样被用来防范恐怖主义犯罪和其他犯罪、保障国家安全之外，还可以用作行政管理、商业用途。在刑事司法领域当然也有其运用空间，即在刑事侦查中被用来发现犯罪、查获犯罪嫌疑人、收集证据或信息等。在我国的刑事侦查实践中，对各类大规模监控的运用已经非常普遍，如通过公共场所视频监控发现案件线索、查获嫌疑人踪迹、收集视听资料证据；通过网络巡逻监控而发现网络色情或诈骗犯罪线索并展开侦查；等等。在能够运用于侦查的大规模监控中，有一些不可避免地会侵害公民的基本权利，因此应对其进行必要的法律规制。大规模监控在侦查中的运用，使侦查由被动性、回溯性、特定性侦查向主动性、即时性、弥散性侦查过渡，给传统的强制侦查及其法律规制理论和实践带来了巨大的挑战。法律的发展普遍落后于科技，即便在科技与法律均较为发达的西方国家，虽然有部分学者关注到大规模监控对公民权利的侵害性，但对于大规模监控的法律规制也远未完成。在我国，侦查机关对大规模监控的运用基本上由内部管理、规范，透明度较低。我国由于强制侦查及其法律规制的理论及规范均存在缺陷，对于大规模监控在侦查中的运用缺乏必要的法律规制，并且学术界对此也缺乏研究，因此，本文意在考察侦查实践中几种主要的大规模监控运用，对其给我国侦查措施的法律规制所带来的问题进行分析，以求引起学术界和实务界对这一问题的关注，为日后将大规模监控的运用纳入法律规范提供理论借鉴，在维护侦查利益的同时也为公民权利提供保障。
一、大规模监控在刑事侦查中的功能
一般而言，在侦查过程中大规模监控有以下几种功能：
(一)预防、发现、同步监控、制止犯罪
大规模监控的存在本身是对潜在犯罪者的震慑，发挥着犯罪预防的功能，这也是政府建设这类监控项目的主要目的之一，尤其是街道上遍布的治安监控摄像头，其主要目的就在于预防犯罪。一旦通过监控发现了犯罪，就立刻开始对犯罪过程进行监控、记录，甚至可以在发现犯罪行为后立刻采取措施将其制止，因此大规模监控在侦查中的这种运用方式兼具犯罪预防和犯罪侦查功能。然而，根据我国的刑事诉讼理论及规范，这种运用是否属于“侦查中”的运用，是颇有疑问的，因为我国以立案作为启动刑事侦查的程序开端，而侦查机关在运用大规模监控进行监控时，通常并未立案。在犯罪发生之前，监控技术发挥着犯罪预防功能，但犯罪发生的同时就立刻转化为犯罪侦查功能，对犯罪进行监控和记录，使犯罪预防与犯罪侦查之间近乎无界限，那么这种监控技术的使用是否属于“侦查中”的使用，如何对其进行法律规制就构成了后文将要讨论的一个问题。
(二)搜寻犯罪嫌疑人、被害人、证人等特定主体
在犯罪发生后，嫌疑人可能立即就逃离现场，被害人、证人等也可能离开现场而不知所踪。为查获犯罪嫌疑人踪迹，或寻找被害人或证人，可以使用公共场所视频监控、手机基站定位监控等手段，从不特定人群中搜索特定对象，以便将嫌疑人抓获归案，或继续进行下一步的侦查取证。这种运用方式虽然是为了查找特定对象，但是其方式是从不特定对象中进行搜寻，所以这种运用并不是针对特定对象的监控，仍属于针对不特定对象的监控。
(三)收集诉讼证据
这是目前大规模监控运用于侦查的主要方式，即在案件发生后直接将相关的监控内容收集作为证据，相对于前两种功能而言，这是事后对大规模监控的结果的运用。这种运用方式的特别之处在于，除了侦查机关自行实施的监控之外，还可能是侦查机关之外的其他公权力机关或非公权力机关基于行政管理、商业用途而实施的，在监控实施的时候可能并未启动侦查程序，监控结束之后才启动侦查并将监控材料收集作为证据，因此，监控行为并非侦查行为，但监控材料却是侦查取证的对象，并被转化为刑事证据，所以刑事诉讼法对于这种运用方式的规制应主要体现在监控材料的证据能力问题上，即根据前期监控行为是否侵害公民基本权利、是否符合刑事诉讼取证合法性的要求而判断监控材料是否因违反强制措施法定主义而不具有证据能力。但对监控材料证据能力的判断要根据前期监控实施者是侦查机关等公权力主体还是企业、个人等非公权力主体而有所区别。因为刑事诉讼法主要规制的是公权力机关的权力行使，所以为了保障司法公正和公民基本权利，防止侦查机关借其他公权力机关之手而滥用大规模监控，应将侦查机关与其他公权力机关作为一体对待，由刑事诉讼法对其监控行为及监控结果的证据能力进行规制，虽然实施主体、批准主体、具体程序有所不同，但应当要求具备基本相同的条件才可实施监控行为，正如美国联邦法院在保护公民宪法第四修正案权利问题上将行政搜查与刑事搜查一体对待一样；而对于非公权力主体实施监控行为来说，除非是侦查机关对其进行事前的指使、委托，使个人成为国家公权力机关“手足之延伸”，否则原则上无需以刑事诉讼法对其监控行为和结果进行规制。而侦查机关从非公权力主体处调取监控材料作为证据也只是一般调查取证行为，仅受刑事诉讼法中一般调查取证规范调整。
(四)对特定对象进行通讯、行踪、场所、行为等监控
侦查中大规模监控的运用与2012年《刑事诉讼法》所规定的技术侦查措施并不相同，因为我国技术侦查措施的基本要件之一就是在实施时必须针对特定的、明确的对象，而大规模监控在运用时，通常并非针对特定的、明确的对象。但侦查人员在运用大规模监控时，却可以随时针对特定对象进行监控，如利用公共场所视频监控对某人行踪和行为进行监控，利用网络信息监控而监控某人的往来邮件、网页搜索行为。若根据目前的技术侦查理论及规范，这种情形可按技术侦查措施予以规范。但从反面来看，除了这种情形之外，上述其他三种功能因为并未针对特定对象，无法按技术侦查措施进行规范，反映出我国技术侦查规范有所欠缺，给大规模监控在侦查中运用的法律规制带来另一个问题。
二、大规模监控运用于侦查时的性质判断
(一)强制侦查措施的判断标准
根据日本学者的观点，侦查措施分为强制侦查措施与任意侦查措施，二者的界分标准为是否侵犯公民的重要利益，所谓强制侦查措施即侵犯重要利益的措施，而任意侦查措施则是不侵犯重要利益的措施。强制侦查措施应受法律的严格规制，也即遵循强制侦查措施法定主义；而任意侦查措施虽然也应遵循必要性、紧急性、适当性原则，但无需由法律进行严格规制。虽然在其他国家的刑事诉讼理论中可能没有明确提出强制侦查与任意侦查的概念，但在对侦查措施进行法律规制方面，基本上都是遵循二者区别对待的原理，只不过对某种措施属于强制侦查措施抑或任意侦查措施的具体判断标准可能不同。据此，判断侦查中大规模监控的运用是否需要法律规制，就应先判断这种运用是否属于强制侦查措施，也即是否会侵犯公民重要利益。而且需要注意的是，这里“是否侵犯公民重要权利”是指侦查措施是否侵害了任意公民的重要权利，而不限于犯罪嫌疑人、被告人的重要权利，由于犯罪嫌疑人、被告人之外任何第三人对侦查机关的强制性措施具有更小的容忍义务，所以刑事诉讼法对不特定第三人的权利应给予更严格的保护，对其重要权利的侵害当然更应属于强制侦查措施。
在我国的立法和传统的理论中，并无强制侦查措施的概念，而只有强制措施的概念，即仅包括拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住五种针对人身的强制措施。对此，已有学者明确指出，这是对强制措施概念的不当限缩，因为强制措施应包括人身保全措施、证据保全措施、暂时性处分，也就是说，只要侦查措施会对公民的人身权、财产权等基本权利有所侵犯，就应属于强制措施。学术界目前基本上达成共识的是，对于强制侦查措施应进行广义界定，不限于人身强制措施，也包括其他对公民基本权利造成侵害的侦查措施。
之所以将判断是否构成强制侦查措施的标准限于是否侵犯公民的基本权利，是因为如果将侵害公民所有权利的侦查措施均作为强制侦查措施予以法律规范，会造成立法和司法的成本过大，也会影响侦查的实效性。如德国就将强制侦查措施界定为对公民的人格自由权、生理权利、财产权、住宅权、邮电通讯秘密权、职业自由权、信息自主权这几类权利造成侵害的侦查措施；而日本对于强制侦查措施的界定中，判例也显示出采取侵犯重要利益说的倾向。对于我国来说，基于现实考虑，同样也只能以是否侵害公民基本权利作为强制侦查措施判断的标准。需要指出的是，此处的基本权利不等于宪法权利，虽然学者提出刑事诉讼中权利保护的宪法化问题有其积极意义，但宪法作为基本法，毕竟不可能将公民所有重要权利纳入其中，如隐私权在我国就是作为一项民事基本权利而存在，宪法除了规定通信秘密权之外，并未将其他隐私纳入规范。而且随着科技的发展，宪法也无力对新类型的公民权利作出及时规范，我国也欠缺成熟的宪法解释机制，而规制强制侦查措施却具有一定的紧迫性，所以不能将基本权利等同于宪法权利，否则反而不利于规制强制侦查措施。宪法权利一般来说当然属于基本权利，但基本权利不限于宪法权利。
虽然我国的刑事诉讼立法中没有明确采用强制侦查措施与任意侦查措施的区分，但从相关立法、司法解释条文及立法理由说明等资料来看，同样也是存在二者的界分的。如在我国《刑事诉讼法》所规定的侦查措施中，搜查、扣押、技术侦查以及人身强制等措施，由于对公民基本权利造成侵害，所以均属于强制侦查措施，其实施以法律授权和审批为前提；而询问证人、鉴定则不属于强制措施，其实施不以法律授权和审批为前提，与此类似的如侦查中的摸排、走访等方法，也无需法律予以规制而可以由侦查机关自由实施。立法说明中可以更清晰地看出这一点，如对于2012年《刑事诉讼法》增设的技术侦查措施，全国人大法工委刑法室作了如下说明：“考虑到技术侦查措施在执行过程中可能涉及公民个人隐私和公共利益，必须在法律中加以必要的限制。因此，本条对采取技术侦查措施的案件范围、程序及执行主体作了规定。”可见，之所以将技术侦查措施纳入《刑事诉讼法》规范，就是因为立法者认为技术侦查措施因可能侵害公民的个人隐私和公共利益而属于强制侦查措施。而之所以未将大规模监控纳入《刑事诉讼法》规范，笔者揣测原因可能如下：其一，因为立法要遵循循序渐进原则，先将亟待解决的针对特定对象的技术侦查纳入规范；其二，因为这一问题比较复杂，所以就暂时未予规范；其三，更有可能是因为立法者尚未认识到部分大规模监控的侵权性。因此，对于大规模监控在侦查中运用是否需要法律规制，仍需先从学理上对其运用时是否属于强制侦查措施进行判断。
(二)域外的相关判例及理论
对于这一问题，我们可以考察一下域外的相关理论和实践。在对侦查中大规模监控运用的法律规制问题研究较多的英美法国家，对于上述问题的分析也基本遵循强制侦查与任意侦查界分的主线。以美国为例，对于大规模监控的运用研究最多的是上述第四种功能，也即通过大规模监控对特定人进行监控是否应予法律规制。对这一问题的研究是置于宪法第四修正案之下进行分析的，即通过论证大规模监控在侦查中是否构成第四修正案的“搜查”，进而判断其是否需要“合理的根据”、是否应遵循令状主义。自1967年的卡兹案(Katz v. UnitedStates)之后，是否构成“搜查”的判断标准转变为“是否侵犯公民的合理隐私期待”，但这一标准有诸多例外情形，如开放场所例外(open field)就是其中之一，即人们对于公共领域的活动不享有合法的隐私期待。按照这一例外，运用视频监控等手段监控个人在公共场所的活动，就不会侵犯个人的合理隐私期待，因而不构成搜查。但这一理论目前已经遭到学术界的挑战，并被联邦最高法院进行一定的修正。如学者提出，虽然个人在公共场所的隐私会有所减少，但绝不意味着所有隐私都荡然无存，特别是人们对于政府不会运用高度侵犯性的监控科技对其在公共场所的私密性行为进行监控有合理的期待，如其在公共场所读的信件、书籍，或者与他人的交谈。因此政府有义务保护公民在特定环境下的隐私权，只有在有合理理由的情况下才能使用公共场所视频监控等措施对公共场所中的特定人进行监控。在2012年的琼斯案(United States v.Jones)中，联邦最高法院的五位大法官认为，过于密集和长久的公共场所监控，依然应受宪法第四修正案的规制，阿利托(Alito)大法官针对该案案情指出，如果只是对个人在公共场所的活动进行短暂的监控，不会构成搜查；但如果进行长期的监控就会侵害个人的合理隐私期待，并构成搜查。联邦最高法院在此案中吸纳了哥伦比亚上诉法院所持的理论，即长期的监控使国家能够将个人在公共场所的活动片段拼凑成窥看其生活全貌的“马赛克”(mosaic)图画或“智力拼图”(jigsawpuzzle)。可见，美国联邦最高法院已经改变了以往个人在公共场所无合理隐私期待的观点，这意味着侦查机关如果运用大规模监控对特定个人进行监控可能就会构成强制侦查措施，应由宪法第四修正案进行规制。
虽然英美法系对大规模监控在侦查中运用的研究主要集中在第四种功能上，但对于其他三种功能——针对不特定对象的监控——也有所涉及。例如，对于公共场所视频监控来说，曾有学者主张在侦查中使用时，如果不针对特定对象，就不构成搜查，因为这种情形与琼斯案中针对特定对象的GPS追踪并不相同。但其他学者反驳认为，虽然运用这种监控并未针对特定对象，但这种观点忽略了两点：其一，只要承认侦查中运用大规模监控对个人进行监控可能构成搜索，那么针对不特定多数人的监控当然也会构成搜索，比如把GPS追踪器像琼斯案那样安装在众多的车辆之上以追踪其在公共道路上的行踪；其二，对不特定人的监控往往是为了确定哪个人有犯罪嫌疑，是对特定对象进行监控的前奏。所以，对不特定对象进行的监控也会构成第四修正案的搜查。实际上，美国已有相关的案例对此问题作出裁判，如早在1983年的诺茨案(United States v.Knotts)中，法官就认为针对不特定对象的24小时拉网式监控是可能构成搜查的。按照这种观点，如果针对特定对象的公共场所视频监控会构成搜查，那么针对不特定对象的公共场所视频监控当然也会构成搜查。但该学者同时认为，这种针对不特定对象的监控在法律规制上可以宽松一些，如在令状要求、合理根据方面，可以适当放宽要求。在斯诺登事件之后，美国于2015年6月通过了《美国自由法案》(USA Freedom Act)，取消了政府进行的针对国内的大规模电话数据监控，而转由电信公司进行数据存留，此举显然是为了应对国内民众对政府大规模监控的反对之声。
从以上美国对于大规模监控运用于侦查的相关理论和实践来看，他们是采取公民权利侵害为中心的分析方法，即探讨运用大规模监控时是否因场所、持续时间、手段的不同而对公民权利构成侵害来判断是否属于强制侦查措施，而且其实践案例表明，法官的判断随着监控技术的进步和公民权利保障程度的提高而变化，在立法方面，对大规模监控运用于侦查的法律规制也日益严格。
(三)大规模监控在我国侦查中的性质判断
在上述大规模监控在侦查中的几种功能中，美国的相关理论和实践主要集中于第四种，即用大规模监控对特定对象进行监控，但如果按照我国《刑事诉讼法》及司法解释对技术侦查的现有规范，这倒不是主要问题，因为我国并未采取美国那样的以公民权利侵害为中心的分析方法，我国技术侦查的要件是“对象的特定性+秘密性+技术性”，只要符合这几个要件，就认为可能会侵害公民隐私权等权利，所以应由法律规制；但究竟是否侵害了公民权利，则不作具体分析。所以如果侦查人员运用大规模监控对个人在公共场所的活动进行监控，如追踪某人行踪，或通过放大功能监控其正在读取的手机信息、纸质文件等，就会构成行踪监控等技术侦查措施，应受《刑事诉讼法》中技术侦查规定的规制。所以，在美国成为主要问题的，在我国倒不是主要问题，对于这种技术侦查型的大规模监控，关键在于要研究转化为技术侦查措施的标准，也即如何判断其从无特定对象的监控转化为针对特定对象的监控。
而前三种功能并非针对特定对象进行监控，只是利用针对不特定对象的监控以发现犯罪，或查找特定人、收集证据，为何仍需要进行法律规制呢？对于这个问题，美国学者的思路是直接将对个人权利的分析扩展至不特定公众的“由小见大”方法，只要对特定对象的监控因侵害公民权利而属于强制侦查措施(相当于构成我国的技术侦查措施)，那么对不特定公众的监控同样属于应予规制的强制侦查措施。但由于我国现行的技术侦查构成要件为“对象的特定性+秘密性+技术性”，就无法采取类似于美国的“由小见大”的分析方式，因为这三种功能都不针对特定对象，不符合技术侦查的构成要件。所以对于其他三种功能，要首先从这几种功能在我国应属于强制侦查措施还是任意侦查措施进行分析，而起点在于分析侦查中运用大规模监控是否会侵害公民的基本权利。
从目前常见的几类大规模监控在侦查中针对不特定对象的运用来看，其主要会涉及以下几类公民基本权利：
(1)隐私权。隐私权是一项具体人格权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。信息时代个人隐私更容易被公权力侵害，所以隐私权的保护也随着科技发展而不断强化。如美国是通过不断扩充隐私权的涵盖范围而将个人的各类信息纳入公法保护，而德国则发展出涵义更宽泛的“信息自决权”，将保护范围拓展至“所有能够直接或是间接识别自然人的信息资料”，但“信息自决权”的概念仍存在一些争议，而且从公法保护角度来看，其核心仍是传统的公民隐私和私密领域。在我国，虽然隐私权主要由《侵权责任法》等民事法律进行保护，但隐私权同样也有其宪法基础，即宪法保护公民人格尊严的具体化。在我国以往的刑事诉讼立法、实践和理论中，对于隐私权关注不足，但随着社会的发展，对个人隐私加以法律保护的呼声越来越高，尤其体现在技术侦查(秘密侦查)的法治化问题上，是公法领域对公民隐私权保护的重要方面，因此2012年《刑事诉讼法》以技术侦查措施可能涉及公民隐私权为由而将其纳入法律规范，顺应了这一趋势。在运用于侦查的大规模监控中，最可能损害的就是不特定公众的隐私权，而且这种侵害是直接的、现实的。如前述美国国家安全部进行的“棱镜计划”，对不特定用户的电子邮件、即时消息、视频、照片、存储数据、语音聊天等进行深度监控；而“无界线人”计划仅在2013年3月，就获取全世界范围内的网络监控情报971亿条，电话监听记录多达1248亿条。我国公安机关目前也配备了相当强的网络监控警力，能够实现对网络聊天、网页内容甚至电子邮件等网络信息的有效监控，在此过程中当然也不可避免地会涉及公民隐私，从而构成强制侦查措施。
(2)通信自由权。我国《宪法》第40条规定了公民的通信自由与通信秘密，但从性质上看二者并不相同，通信自由权是一种自由权，是指公民通过通讯工具来表达其意愿的自由；而通信秘密是一种隐私权，是指公民通过书信、电话、电报、传真、邮件、电子邮件等通讯方式表达其意愿，不得被任何人非法扣押、隐匿、拆阅、录音、窃听或采取其他方式获取其内容，所以通信秘密可以被涵盖在隐私权之内。通信自由权是公民自由权的一部分，因此也属于公民基本权利。大规模监控对通信自由权会产生直接影响和间接影响。直接的影响包括：侦查机关通过大规模监控对包含特定关键词或内容的通信进行过滤、拦截，不可避免地会直接侵害公民的通信自由权；间接的影响包括：人们如果知道侦查机关随时对通讯进行监控，无法保障其通信秘密，可能就不敢再采取现代科技所带来的简便的、低成本的通讯方式，相当于变相剥夺了公民通过各种通讯工具进行交流的权利，尤其是特定职业的从业者，如律师、记者、独立调查人员等。美国的非政府组织“人权观察”曾专门针对政府大规模监控对记者、律师职业的影响发布一个报告，其中就专门指出了这一点。但对于强制侦查措施的判断来说，只能根据某种监控技术是否直接侵害公民的通信自由权来进行判断，而不能根据间接的影响来判断，因为间接的影响是或然的、不确定的，如果以间接影响作为判断标准，可能会产生无限推演，无论侦查机关运用何种大规模监控，都会得出侵犯公民通信自由权的结论，进而导致侦查举步维艰。因此，正如不能因为公民惧怕在路上被警察盘查、询问就不敢外出而将警察的盘查、询问一概视为强制侦查措施一样，也不能因为公民害怕侦查人员的大规模监控会侵犯其通信秘密而不敢使用某种通信方式，就认定该种大规模监控的运用构成强制侦查措施。
(3)表达自由权。所谓表达自由权，即公民享有的受法律规定、认可和保障的使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或组织干涉、限制或侵犯的权利。其主要包括：言论自由、新闻出版自由、艺术表现自由和集会自由。可见，表达自由是比言论自由更宽泛的概念，包括但不限于以言论的方式进行表达，还包括通过集会等方式进行的表达。从属性上看，表达自由也是宪法自由权利的重要内容，所以同样属于公民基本权利。侦查中运用大规模监控对表达自由也有直接和间接的影响。直接的影响包括：侦查机关通过大规模监控对特定信息的过滤、拦截，会直接侵犯人们的表达自由权；间接的影响包括：若人们知道侦查机关可以毫无限制地运用大规模监控，并且可以将监控材料作为对公民不利的刑事证据使用，或者不正当地使用这些监控材料，就会抑制人们通过各种途径表达自己意见、诉求、建议的动机。英美法国家有学者对此曾尖锐地指出，如果政府的大规模监控措施毫无法律规制，会导致人们噤若寒蝉，进而阻碍人们行使各项民主权利。在澳大利亚的维多利亚州，法律改革委员会为公共场所监控而发布的法律改革咨询文件中，也专门指出公共场所的监控会吓阻对政府持异议者，使他们不敢自由表达其正当观点，从而相当于变相剥夺其民主权利。但同理，对于刑事诉讼中的强制侦查措施判断来说，也只能以大规模监控是否直接侵害公民的表达自由权作为判断标准。
(4)财产权。财产权是公民的宪法权利，也是公民保持其人格独立性、得以立足于社会的一项基本权利。在一些情形下，大规模监控会对公民财产权造成侵害，如进行网络过滤及监控时，可能将合法且具有经济价值的电子文件、电子邮件、即时通讯消息错误判断为非法消息而屏蔽、清除，使当事人遭受经济损失。侦查中运用大规模监控对财产权的侵害，包括对公民已有财产造成的损害，以及对必然获得的财产造成的损害，只要大规模监控的运用会造成这两种损害，就会构成强制侦查措施。
综上，当侦查机关运用大规模监控对上述公民基本权利造成侵害而构成强制侦查措施时，应进行必要的法律规制。不同的大规模监控在侦查中运用时，是否会对公民基本权利造成侵害，要根据各种大规模监控的特征、运用方式以及可能涉及的公民权利类型进行具体分析。如果某种大规模监控的运用不会侵害公民基本权利，则属于任意侦查措施，其运用过程需遵循必要性、紧急性、适当性原则，但无需遵循侦查措施法定主义。而非公权力机关实施大规模监控措施，除非是基于侦查机关的指使或委托，否则不构成强制侦查措施。另外，在大规模监控运用于侦查的前三种方式中，第一种功能虽然也会对上述公民基本权利构成侵害，但由于其兼具犯罪预防与犯罪侦查功能，对其如何进行法律规制也是需要单独研究的问题。
三、对几类大规模监控的具体分析
根据上述原理，我们可以对目前已经常用于侦查实践的几种大规模监控是否构成强制侦查措施进行具体的分析，对大规模监控运用于侦查的法律分析路径进行演示，以深化对这一问题的理解。
(一)公共场所视频监控
公共场所视频监控目前在世界各地都普遍使用，其中用途之一便是刑事侦查，既可将监控视频作为诉讼证据，也可利用视频监控发现犯罪、追踪特定对象。当其用于侦查时，最有可能涉及的就是公民的隐私权。西方国家的学术界对此关注较多，但长期以来，西方的司法实务界却基本上都不认为公共场所视频监控会侵害公民的隐私权，在高度重视隐私权的英美法国家，也是如此。以美国为例，在2012年之前，没有任何一个法官判决公共场所视频监控侵害公民隐私权并构成宪法第四修正案的搜查，虽然有不少学者对此提出批评，提出公共场所视频监控依然会侵害公民隐私权，所以应受到法律规制和司法审查，但对于司法实务并未产生影响，以至于有学者悲观地认为，寄希望于法院通过司法审查而判定公共场所视频监控侵害公民的隐私权，是不太现实的。但2012年联邦最高法院在琼斯案中作出裁判，认为根据“马赛克”理论，警方在被告人的车辆上安装GPS对被告人的行踪进行长达28天的监控，属于持久、密集的公共场所监控，构成宪法第四修正案的搜查，即虽然每个人都可以知悉特定人在公共场所的个别活动或行为，但仅是该特定人的部分或片段信息而已，对特定人在公共场所进行长期的监控就如同个别、细小的瓷砖结合在一起而形成马赛克镶嵌画，从而可见窥见个人生活的全貌，因此就构成搜查。虽然联邦最高法院并未界定何谓持久、密集的监控，但该案说明联邦最高法院对大规模监控是否会侵害公民权利的态度有所变化，至少认可了大规模监控对个人进行持续的、密集的监控就属于强制侦查措施。若按这种观点，公共场所视频监控与GPS一样，只要被用来对个人进行持续的、密集的监控，也应构成搜查。可见，该判例针对的是利用大规模监控对特定对象进行监控的法律问题，相当于我国的技术侦查问题，而对于针对不特定公众的公共场所视频监控，目前仍未有相关案例，但有学者提出如果对不特定公众的公共场所视频监控进行了录像或放大，就侵害了公民隐私权，只不过对此可以放宽在令状及合理根据方面的要求。
在我国，即便公民身处公共场所，如果利用公共场所视频监控系统对特定个人进行行踪或行为监控，均属于应受《刑事诉讼法》规制的技术侦查措施。但当用于其他三种用途时，如果实行的是针对不特定对象的、一般性的公共场所视频监控，而且也未利用录音、放大等高级功能，在法律上通常难以构成对公民隐私权的侵害，因为这种一般性的公共场所视频监控有如下两个特征：(1)公开性，通常视频监控的存在并不是隐蔽的，公民能够看到监控摄像头的存在，并且很多地方还有公共视频监控的告知标志，所以对公民在公共场所的活动监控并非是秘密进行的，公民已经享有知情权，并可据此调整其行为；(2)自然性，这种一般的、概括的视频监控，与警察在公共场所用肉眼观察行人的性质类似，具有一定的自然性，而当人们身处公共场所时其行踪、动作等事项的秘密性本来也会产生一定的缩减，人们一般无权以维护隐私权为由阻止他们看到身处公共场所的自己，也无权阻止被这种公共性的监控视频拍摄到自己。所以，这种公共视频监控在实施时不会侵害公民隐私权，侦查机关通过调取这种公共性监控视频以收集证据或查获犯罪嫌疑人，是对监控资料的事后使用，也不属于侵害公民隐私权，不构成强制侦查措施。
不过，虽然不针对特定对象的公共场所视频监控不属于强制侦查措施，但由于视频监控的录像功能会将人们的行为记录下来，供侦查机关事后仔细观察，所以仍然和自然的肉眼观察有所不同，而且视频录像极有可能录下肉眼难以观察到的公民隐私行为，所以对监控视频的使用仍需要遵循必要性、保密性原则，正如我国有学者所建议的，对于公共场所监控视频，应保障其使用上的合目的性；相关材料应严格保密，并在合理的期限内销毁，否则侦查机关及其侦查人员应承担相应的法律责任，但这是另外一个问题，与本文的主旨关系不大。
(二)网络信息监控
此处的网络信息监控是指针对不特定网络服务商或用户所实施的对网络数据传输实时监测、对网上言论的过滤、对网站的屏蔽或封锁、对电子邮件的监控、对网络即时通讯的监控等，但不包括针对特定公民的网络传输数据及其电脑中存储资料的网络监控，因为那属于《刑事诉讼法》所规定的技术侦查措施，毋庸置疑应由法律进行严格规制。网络信息监控包含的项目繁杂，笔者以下择其要者进行具体分析。
1.对网站内容的过滤及监控
所谓对网站内容的过滤及监控，即通过软件与人工相结合的方式，对网络上各类网站的信息进行过滤及监控，并对被过滤及监控的内容进行记载以备查询和作为证据。在我国一般是由公安机关公共信息网络安全监察部门负责网站内容过滤及监控，具体的方式各地做法不一，但基本上是通过信息网络报警处置平台的实时信息过滤报警系统结合人工判断的方式，以关键词匹配、基于内容的理解、机器学习等过滤技术，对各类网站的信息进行分析、筛选、监控，以屏蔽网络上的非法信息，并接受来自不同客户端的非法信息报警数据。除公安机关外，其他国家机关、企业甚至个人也可以采取一些技术手段对互联网、局域网的网站内容进行过滤及监控。对于网站内容的过滤及监控来说，所采取的具体监控手段决定了其是否会构成强制侦查措施。
(1)一般来说，涉及网站内容构成犯罪的，都是由网站内容过滤及监控发现犯罪线索，而转化为刑事案件的，所以网站内容过滤及监控在刑事侦查中的运用主要是发现犯罪并将相关的过滤及监控信息(网页、域名、IP地址等)以及相应的日志、记录移送给刑事侦查人员，以供查获犯罪嫌疑人或作为证据使用，属于大规模监控在侦查中运用的第一、三种方式。但这种监控所针对的是互联网上的各类公开网站，监控目的在于发现网站中的各类违法信息，在性质上类似于行政执法活动，更恰当地说是类似于行政检查行为，由于网站所有者对公开网站并无隐私权可言，所以这种监控并未侵害公民的任何权利，其监控措施及监控结果的运用在性质上应当属于任意侦查措施。
(2)当侦查机关不仅进行记录或保存证据，还通过软件或人工对网站进行拦截、屏蔽、删除时，与公安机关办理行政案件时扣押、扣留相关物品进行证据保全的性质类似，可能会侵害公民的表达自由权和财产权，因为对于网站上的各类信息是否属于违法信息，无论是机器还是人工都有可能产生错误判断，从而将公民发布的合法信息作为非法信息删除、屏蔽并上报给侦查机关，如将合法表达诉求认定为煽动暴力抗拒法律实施、将艺术作品认定为色情作品、将正常的网络金融信息认定为网络诈骗等，从而直接侵害公民的表达自由权或对信息享有的合法财产权。所以采取拦截、屏蔽、删除等措施的网站监控是可能构成强制侦查措施的。
2.对电子邮件的监控
电子邮件即通过网络邮件服务器以及相关的邮件收发协议提供信息交换的通信方式，目前已经成为人们相互交流的重要手段。对电子邮件的监控是网络信息监控的一部分，这种监控主要涉及公民的隐私权、通信自由权，是网络信息监控中较为敏感的一种监控措施。电子邮件监控可分为对内容信息的监控和非内容信息的监控，前者是对电子邮件内容进行的监控，监控的主要目的是通过关键词过滤技术而发现包含非法内容的电子邮件，如果怀疑特定邮件包含非法内容，可能会阻止邮件的发送并断开链接，监控收发双方的邮箱地址和IP地址；后者指对电子邮件的邮件用户名、IP地址、收发时间等非内容信息进行监控，监控的目的主要是为了掌握某些涉嫌非法的电子邮件的收发情况。
(1)电子邮件的内容信息是具有高度隐私性的内容，对电子邮件内容的监控主要是为了发现犯罪线索、保存相关邮件作为证据使用。对邮件内容的监控会严重侵害公民隐私权，而在采取断开链接等手段时，也会侵害公民的通信自由权。在西方国家，公权力机关对公民邮件内容的监控一般受到法律的严格规制，无论是对特定个人的邮件进行监控还是对不特定公众的邮件进行监控，都必须严格遵循法律规定的条件和程序才能实施。如在美国，联邦最高法院在1967年的卡兹案(Katz v. UnitedStates)判决中表明内容信息要受宪法第四修正案的保护，并且1986年颁布的《电子通讯隐私法》也对电子通讯服务提供商自愿披露客户内容信息规定了严格的条件。而在德国，对电子邮件内容信息的监控是对公民“秘密通讯自由权”和“资讯科技基本权”的干预，所以其实施具有较高的门槛，必须符合重罪原则、补充性原则等。但尽管如此，电子邮件监控的法律规制还是有一些难题。如在美国，当事人自愿向第三人披露信息后就不再享有合理的隐私期待，警方对该信息的获取也就不会构成搜查，但所有的电子邮件在发送和接收时都要经过网络服务商(ISPs)的服务器，那么是否就意味着公民自愿向网络服务商披露电子邮件内容而丧失了合理的隐私期待呢？再如在德国，对于正在进行的邮件通讯进行监控，属于通讯监察；而对通讯已经结束的电子邮件则适用搜索扣押的规定，前者严格而后者宽松，所以对于当事人发送后暂处于收件人电子邮箱服务商的服务器中的邮件，应适用通讯监察规定还是搜索扣押规定？这些问题是对电子邮件内容性信息进行监控时必须予以解决的。但无论如何，公民对其电子邮件内容信息是享有隐私权的，对内容信息的监控及对监控结果的利用当然属于强制侦查措施。
但在我国则面临另一个难题。根据我国《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关条款，必须是针对特定对象的通信监控才构成技术侦查，而针对不特定多数的电子邮件内容进行监控，就不符合技术侦查的构成要件，即便是《刑事诉讼法》第141条扣押邮件的规定，也只是适用于犯罪嫌疑人而不适用于其他普通公民，这就意味着虽然《宪法》第40条规定保护公民的通信自由和通信秘密，但如果侦查中需要对不特定对象的电子邮件内容进行监控或者要将监控结果作为证据，在《刑事诉讼法》上却没有直接的规范，要么只能认定为广义的“违法”，要么只能私下运用并通过一些手段转化为合法证据而使用。但从原理上来看，对不特定对象电子邮件内容的监控是对公民隐私权、通信自由权的侵害，所以当然应属强制侦查措施，应由《刑事诉讼法》予以严格规制。
(2)对电子邮件非内容信息的监控主要是为了掌握电子邮件的流向，从中发现犯罪线索或规律。根据美国调查新闻网站The Intercept得到的机密文件，美国国家安全局使用一个名为ICReach的搜索引擎，该引擎包含大量的通讯元数据，其中就包括电子邮件的收件人、发件人和发送时间等，但不能显示邮件内容。该搜索引擎的主要功能就在于让各个部门的分析人员从中发现重要的情报线索。
相对于电子邮件的内容信息而言，非内容信息的隐私度要低很多，因为正如公民去邮局邮寄信件，就不可能不让别人看到邮寄地址、对象等信息一样，由于收发电子邮件必须通过网络服务商的服务器，所以收发邮件时所产生的用户名、IP地址、收发时间等非内容信息也无法绝对保密。正是因为如此，各国对电子邮件的非内容信息保护程度就较低。如在美国，在2007年的福里斯特案(United States v.Forrester)中，审判法官就判决电子邮件发件人和收件人的姓名以及IP地址不受宪法第四修正案的保护。而根据《美国法典》第18章第2703节规定，政府机构只要申请取得相应的传票，如根据联邦或者州法律授权的行政传票或者联邦或州的大陪审团或者法庭的传票，就可以要求电子通讯服务提供商披露客户的姓名、住址、时间长度、服务种类等非内容信息。而《欧洲网络犯罪公约》也对非内容信息作出了较为宽松的规定，如对非内容信息的监控不受重罪原则的限制、并未明确要求司法审查。
一般来说，如果对电子邮件非内容信息的监控未达到侵害公民隐私的程度，则属于任意侦查，无需进行严格的法律规制。但如果监控公民的大量甚至全部电子邮件的收发去向，就可能会窥见其生活概貌，而构成对其隐私的侵犯，所以对于这种持续性、密集性的监控应当予以法律规制。但根据我国现行的法律和司法解释，同样缺乏对此种监控的法律规制。
3.对网络即时通讯的监控
网络即时通讯是指基于互联网网络通讯协议产生的点对点或点对面的通讯服务，可以提供即时文件、文字、图像、语音、视频等多种格式的媒体数据，方便人们进行沟通，我们熟知的腾讯QQ、微信、微软MSN都是这类即时通讯服务软件，网络聊天室也属于即时通讯的一种。即时通讯软件可以采取C/S(客户端/服务器)或B/S(浏览器/服务器)两种运行模式，区别就在于前者需要安装即时通讯客户端，后者则在浏览器中运行。而按照通讯方式则可分为点对点、通过服务器中转两种方式，前者通讯方发送的消息无需通过服务器中转，采取对等通讯方式(peer to peer)进行直接通讯，这种方式占主流，后者则需要通过服务商的服务器进行中转。
随着网络即时通讯的迅速发展，对即时通讯的监控也在侦查中发挥着日益重要的作用，可以通过对不特定公民的即时通讯进行监控而发现案件线索、获取嫌疑人对外联系情况，也可以将通讯记录提取作为证据。因此，无论在我国还是其他国家，对即时通讯的普遍性监控在侦查中都被广泛运用。按照监控对象的不同，网络即时通讯的监控可分为对公开聊天室的监控和对封闭聊天的监控。
(1)对公开聊天室的监控。公开的聊天室是指基于即时通讯而提供的一种面向所有人的网络通讯服务，一般采取直接登录方式或会员注册登录方式。对公开聊天室的主要监控目的在于发现网络聊天中的违法犯罪行为并及时采取侦查措施，当然也可将监控所得的聊天记录作为证据使用。从性质上来看，对公开聊天室的监控与警察在街头的巡逻性质有些相像，因为每个公民在公开聊天室所发表的言论或文件都可以被任何其他人看到，就像在街头的谈话也可能被警察听到。如果警察只是对聊天室进行人工的检查、浏览，仅是发现违法信息时进行记录，就不会对公民任何权利构成侵害，因为这与警察在街头发现并记录违法行为的性质相同。但在对公开聊天室的监控中，如果通过软件而采取关键词识别、屏蔽等自动监控技术，在发现疑似违法信息时断开链接、上报截获的聊天记录及用户名、IP等信息，会对公民的表达自由权构成侵害，并构成强制侦查措施。德国及我国台湾学界普遍认为对于公开聊天室的监控就如同现实世界的街头巡逻，无需特别干预授权，显然有过于绝对化之嫌，忽视了公开聊天室监控与街头巡逻所采取的后续措施的差别。
在我国，虽然刑事侦查中也对公开聊天室进行监控并将所得材料作为证据使用，但对于这种监控的性质却并无定论，现行法律和司法解释对此也并无规范。因此，对公开聊天室所进行的监控以及对所获监控材料的使用，应根据监控所采取的技术手段而判定其是否属于强制侦查措施，并进行必要的规制。
(2)对封闭聊天的监控。目前公开聊天室已经日趋式微，而点对点、点对面的封闭聊天软件占绝对多数，如我们日常用的QQ、微信中的点对点聊天、QQ群和微信群中的点对面聊天。对不特定公民的封闭聊天的监控主要是用于发现犯罪线索、查获特定对象踪迹、事后提取用作证据。从原理上来说，封闭聊天与当事人之间的私密谈话一样，应享有隐私权保障，侦查机关不得随意窃听，否则就是对公民通讯隐私的侵害，而在监控时采取拦截、屏蔽技术时，也构成对公民通信自由权的侵害。但问题在于，即时通讯与面对面聊天甚至电话通讯的原理都有所不同，所以在对即时通讯监控进行法律规制方面也存在一些难题。如在美国，很多法官在裁判即时通讯记录的证据可采性时，将适用于电话通讯的“默示同意理论”作为裁判的依据，也即因为当事人明知发送即时通讯消息会被对方保存、记录，那么对方所作的保存或记录如果作为对当事人不利的证据，就不属于违法，因为这是当事人一方默示同意其通讯被保存或记录。按照这种观点，对即时通讯的监控就很难构成宪法第四修正案的搜查，因为当事人对即时通讯不具有合理的隐私权期待。然而，这种观点却忽视了普通公民根本就不可能清楚了解即时通讯的技术原理，而且很多即时通讯软件都是以用户接受其隐私权政策作为使用的前提条件，用户也未必真实自愿地同意其通讯记录被保存或记录。
因此，在对新型通讯工具的法律判断中，不应将公民的主观意愿作为主要判断标准，而应将侦查机关对公民基本权利的实质性侵害作为主要标准，才能对侦查机关利用新型科技的侦查行为进行充分的规制，正如美国在对合理隐私期待的标准设定问题上，联邦最高法院将重心置于隐私权期待的客观标准而非主观标准，因为公民是否主观上具有对某个事项的合理隐私期待是难以判断的，主观标准具有内在风险。公民在使用新型通讯技术时，当然不会时刻考虑是否会被侦查机关监控的问题，所以不能机械地适用法律原则，而应以公民权利保护为核心，对新型通讯科技与公民权利之间的关系作出与时俱进的分析。对于封闭聊天来说，无论其技术原理如何变化，公民对通讯的隐私权并未消失，不能因为使用即时通讯面临着被监控的风险就否认公民的通讯隐私权，因此，侦查机关对不特定公民的封闭聊天进行监控以及对监控材料的利用，属于应由刑事诉讼法进行规制的强制侦查措施。但在我国，侦查机关对不特定公民的封闭聊天进行普遍性监控，却同样不符合《刑事诉讼法》规定的技术侦查构成要件，而且最新颁布的司法解释《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》也未将其作为一项特殊的强制侦查措施予以规制。
(三)通讯基本信息监控
通讯基本信息监控是指侦查机关通过技术手段对除上述网络通讯之外的其他通讯方式的次数、时间、地点等信息进行普遍性监控，以发现涉嫌犯罪的通讯线索，并据此进行侦查，或将通讯信息作为证据使用。通讯基本信息的保存和记录属于通讯服务商的正常业务记录活动，因此对通讯基本信息的监控一般要通过通讯服务商的配合，由其直接向侦查机关提交通讯数据，或者由侦查机关直接从其数据库中进行随时查询、访问、监控，如果侦查机关只是事后从通讯服务商处调取通讯信息，不属于监控行为，而是普通的侦查取证行为。典型的通讯基本信息监控如美国国家安全局开发的ICReach搜索引擎的数据库中，包含数千亿的电话通讯记录，这些电话通讯记录显示拨打号码和呼叫时间，但不留存通话声音。再如2015年泄露出的斯诺登档案曝光信息显示，美国通信巨头美国电话电报公司(AT&T)长期与美国国家安全局合作，自2011年起，AT&T开始向美国国家安全局每天转发超过11亿的国内手机通话记录，不仅如此，AT&T还向国家安全局提供其他公司用户的通话记录。
在性质上，对通讯基本信息的监控与对电子邮件非内容信息的监控类似，都是对相对来说隐私程度较低的内容进行的监控，但基于“马赛克效应”，通过对这些本身隐私度较低内容的密集、持续监控，就能探知公民的生活细节，对公民的隐私权构成侵害，尤其是随着移动通讯的日益发达，通过移动通讯的基本信息，就可以判断公民的行踪、行为习惯甚至交往对象等生活细节。所以对于通讯基本信息的监控是否属于强制侦查措施要根据对这些本身隐私度低的通讯基本信息的监控是否因过于密集、持续而足以深度侵害公民隐私权来判断，而不可一概而论。在英美法系国家，司法界曾认为通讯基本信息不属于公民享有合理隐私期待的事物，所以对其进行监控不构成搜查，典型的如美国的马里兰案(Smith v. Maryland)。但随着通讯技术的发展以及公民权利观念的演变，侦查中运用通讯基本信息的法律问题已经日益彰显。如警察在侦查中比较普遍地使用移动通讯服务商所提供的基站转储(cell tower dump)数据，包括通话时间、位置等信息。对于基站转储数据是否属于公民隐私，实务界态度并不一致，多数美国法院认为依《美国法典》第18章第2703节的规定，只要有相关令状、法庭命令，或者服务商、消费者的同意，获取基站转储数据就是合法的，无关宪法第四修正案的适用；但在加拿大却有法官认为公民对基站转储数据享有合理的隐私期待，政府针对不特定公民进行这种数据的收集显然是不合理的，所以最终排除了该证据。而且，对此问题美国有学者认为，根据宪法第四修正案的精神，对公民权利的保护应随着监控科技的发展而发展，而公民对基站转储数据是享有隐私权的，所以应当以法规的形式为公民权利提供更严格的保护。
在我国，侦查中已经较为普遍地通过查询特定公民的通讯基本信息而进行追踪、取证等侦查活动，虽然通讯基本信息的隐私程度较低，但对通讯基本信息的监控却会构成行踪监控、通信监控等技术侦查措施，而无论其对公民的隐私权侵害程度高低。然而，侦查机关对不特定公民的通讯基本信息进行普遍性的监控，无论是否因过于密集、持续而侵害公民隐私权，都不属于技术侦查，也缺乏其他法律规制，这显然是不合理的。因此，应将因过于密集、持续并侵害公民权利的普遍性通讯基本信息监控作为强制侦查措施予以规范。
(四)手机软件用户信息监控
随着智能手机的普及，各类手机应用软件也迅速发展。但手机软件在方便人们生活的同时，也带来一个重要问题，就是对公民隐私权的侵入日益严重。根据金山毒霸对超过8万款手机应用软件的权限分析来看，大部分都要求获取与其功能无关的权限，其中50%获取准确定位，59%获取范围定位，32%获取wifi位置，23%读取通讯录，11%读取通话记录，16%读取短信，14%接受短信，44%获取手机号码，15%发送短信，14%拨打电话，15%打开摄像头，14%记录音频信息。虽然各种软件对用户信息的收集基本上以用户同意为前提，但面对冗长的隐私政策及宽泛的信息范围界定，普通公民一般并无甄别、拒绝的能力，更遑论一些手机软件是以用户接受其隐私条款为使用前提的。总之，在功能日益强大的手机软件面前，人们的隐私权空间似乎也随之缩减。如果手机软件所收集的公民信息未用于刑事侦查，那么对其进行规制是行政法、民法乃至刑法的任务，但当这些信息被用于刑事侦查时，就面临着是否构成强制侦查措施、是否需要刑事诉讼法规制的问题。
在英美法系国家，近年来对手机软件收集信息的法律问题也进行了颇多研究，尤其是针对手机软件的位置定位功能是否构成对个人隐私权的侵害、运用于侦查时是否属于强制侦查措施进行了一些探讨。如有美国学者认为，手机软件获取用户位置等信息是对公民合理隐私期待的侵犯，但由于宪法第四修正案以及卡兹案对公民的合理隐私期待的界定较为狭窄，已经不适合运用于现代科技，而且《电子通讯隐私法》也未能为公民隐私权提供充分的保护，所以应当修改成文法，为公民权利提供更好的保护。也有学者认为，宪法第四修正案是应当适用于手机软件收集公民信息的，否定这一点的法官是错误理解了第四修正案以及判例的精神。还有学者认为，政府强制利用手机软件收集公民位置信息除了要遵循宪法第四修正案的令状要求之外，还要保障公民的知情权、救济权，并有实质性的司法审查予以保障。而对于手机软件所收集的其他信息类型，英美学者探讨得较少。总体上看，英美法国家的实务界似乎对于手机软件收集公民信息持较为保守的态度，而学术界则积极主张对其进行严格法律规制，但目前只有少数法院在类似案件中作出积极的裁判。
相比以上其他种类的监控，手机软件收集信息有一些特殊性。其一，由于手机一般是随身携带，而且定位功能更为精确，所以手机软件收集信息比上述的通讯基本信息更能披露公民的生活及行动细节，甚至与追踪器的功能别无二致；其二，手机软件收集的信息种类更为繁多，有一部分是属于软件必备功能的正常商业记录，如用户在手机软件上团购商品或服务之后消费的时间、地点、金额信息；但有一部分是超出软件正常功能的额外收集信息，如音视频播放软件要求收集用户位置信息，这部分信息对公民隐私的侵犯性更强。所以对于侦查中运用手机软件收集信息，不能一概而论，要根据其运用方式、信息的种类而判断是否属于强制侦查措施。
(1)如果侦查机关只是事后从手机软件服务商处收集调取其保存的各种公民信息，不属于监控行为，而是一般调查取证行为。对于正常的商业记录的调取只受刑事诉讼法关于一般调查取证条款的限制，而对于软件所收集的额外信息，固然是对公民隐私权的侵犯，但这种侵犯是由手机软件服务商造成的，并无侦查机关公权力的介入，所以不属于强制侦查措施。对这种侵犯公民隐私权的信息收集行为进行规制属于行政法、民法或刑法领域的问题，无需刑事诉讼法规制。
(2)如果侦查机关事前指使、委托软件服务商收集公民的各类信息，并随时准备用于侦查，则要根据信息类型及其监控程度进行判断。如果侦查机关要求软件服务商协助收集、监控其正常商业记录，即便这些商业记录包含公民的隐私事项，只要监控未达到过于密集、持续的程度，也不应属于强制侦查措施，因为软件使用行为被记录是使用某种手机软件的必然结果，对此公民都应知情，而且公民也应清楚地知道使用某种软件所产生的记录可能用作不利于其的证据，如使用团购软件时对商品或服务进行的恶意评价。但如果对正常商业记录的收集和监控过于密集、持续，可以透过这些记录而窥见公民的生活细节，严重侵害公民隐私，则属于强制侦查措施。对于手机软件正常功能之外额外收集的信息，如果侦查机关事前要求软件服务商予以收集、监控，也属于强制侦查措施，因为这种信息的收集和监控可以窥见公民隐私，而公民对此却无从得知和预测，因此属于侵害程度较强的监控措施，应按照强制侦查措施予以规范。
四、侦查中大规模监控运用的规制路径
对以上几类大规模监控的分析可以看出，在能够运用于侦查的大规模监控中，大多数都因侵害公民权利而属于强制侦查措施，所以在理论上和立法中，都应将这部分大规模监控在侦查中的运用纳入法律规制视野。但从实然角度来看，大规模监控在侦查中的运用使侦查模式发生了巨大的变化，上述几类大规模监控除了可以在案发后用于查获嫌疑人、收集证据等传统侦查用途之外，都还具有预防、发现、同步监控、制止犯罪的功能(甚至是其主要功能)，也就是说大规模监控的运用使侦查由被动性、调查性、回溯性、对象特定性侦查向主动性、预防性、即时性、对象非特定性侦查过渡。如果说用于案发后侦查取证的大规模监控可能仅有对象的非特定性这一特征是明显区别于其他侦查措施，在理论和规范层面扩大强制侦查措施的对象范围尚可解决法律规制难题的话，那么案发前运用的既有预防功能又有侦查功能的大规模监控则同时兼具上述主动性、预防性、即时性、对象非特定性等特征，给传统的侦查及其法律规制理论带来了真正的难题，所以要根据大规模监控给侦查模式带来的变化，探讨对其进行合理、有效的法律规制的路径。
(一)大规模监控的运用所带来的侦查模式变化
1.侦查目的的预防性
传统的侦查是一种回溯性活动，即在犯罪发生后所进行的确定犯罪嫌疑人、收集证据等活动，而针对未来可能发生的犯罪，不得行使侦查权。然而，随着科技和社会的发展，侦查权的运动维度也随之扩展，不再局限于针对已然犯罪的回溯性调查，而是延伸至广泛的犯罪情报收集、精准的犯罪预防、积极的犯罪治理方面。正如我国学者所总结的，信息化时代侦查权的定位是：不再仅仅定位于通过被动反应式侦查以追诉打击犯罪，而是将侦查权能向犯罪预防甚至消除犯罪原因、条件的领域拓展和扩张，侦查权不再限定启动于犯罪行为发生乃至犯罪结果形成阶段，而是前瞻性地向引发犯罪或催生犯罪的相关因素和条件介入和干预。在侦查中基于预防、发现、同步监控、制止犯罪而运用大规模监控也明显具有这种特征，正如国外学者所言，新型监控科技的运用使犯罪侦查与犯罪预防(情报收集)之间的界限变得模糊，使侦查模式转型为“预防性的、先发制人的、情报主导的”(prevention, proactive investigations and intelligence - ledpolicing)。那么，大规模监控在侦查中的这种运用究竟属于何种性质、应由行政法规制还是刑事诉讼法规制就是首先要解决的问题。在我国最主要的侦查机关——公安机关兼具行政职能与侦查职能的前提下，侦查向预防犯罪功能方面的扩张，进一步模糊了刑事侦查与行政职能之间的界限。
2.侦查行为与犯罪的共时性
传统的侦查在时间上与犯罪是呈先后顺序的，即“犯罪—立案—侦查—破案”的时序关系，但大规模监控的运用则使侦查与犯罪呈现共时关系，即随着公共场所视频监控、网络信息监控等大规模监控的发展，犯罪发生的同时就会处于侦查机关的监控之下，侦查行为与犯罪行为形成共时同步关系。虽然传统侦查措施中，技术侦查、秘密侦查也以监控为主要内容，但一般是在确定犯罪嫌疑人之后而针对特定对象实施的，而大规模监控则使侦查机关的监控在没有确定对象的情况下保持对各类犯罪的即时监控，形成侦查权力运行的新形态。但侦查行为与犯罪的这种共时性也对我国的刑事诉讼理论和规范提出了挑战，如立案程序、强制侦查措施的实施条件、刑事诉讼法的规制范围等。
3.侦查对象的广泛性
传统的侦查措施在性质上都是只能针对特定对象而实施的，如讯问、询问、搜查、扣押等，即便在实践中扩大了适用范围，也仅是个例，而且限于资源和条件，其对象范围必然有限。然而，当侦查中运用大规模监控时，却具有侦查对象的广泛性特征，尤其是当对潜在犯罪进行监控时、未确定嫌疑人时、广泛收集各类大数据以供侦查使用时。信息、网络技术在侦查中的运用，使侦查对象由确定性和具体性向广泛性、非特定性和弥散性转变，不特定公众的诸多信息都暴露在侦查机关的监控视野之中，而且其范围是近乎无限的。因此正如国内学者所言，当下的侦查权在实践运行中已经逾越了《刑事诉讼法》结构并突破了法定概念的界定范围，侦查权绝非那种仅针对具有确定的法律和事实根据、需要或已经立案的刑事案件及其犯罪嫌疑人，大量发现犯罪、追踪犯罪、监控犯罪和预防犯罪的侦查行为已经不再将客体对象限定为确定的犯罪嫌疑人，而是扩大到存在相互关联性的社会大众，甚至在某些情况下，出于发现和监控犯罪的需要，无关民众的私密行为和信息也容易成为侦查行为的对象。监控技术的进步将侦查的对象无形中扩张至无穷多，但我国《刑事诉讼法》中所规定的各类侦查措施却具有特定对象，尤其是与大规模监控最为接近的技术侦查措施，更明确要求有明确的对象，使《刑事诉讼法》中对技术侦查的规范难以涵盖大规模监控的运用。
(二)域外对侦查中大规模监控运用的法律规制方式
综上可见，大规模监控的运用使侦查模式发生如上变化，也为侦查的法律规制带来一些新的难题。由于集预防犯罪和侦查犯罪于一体且不具有特定监控对象的大规模监控技术在实践中运用的普及，域外各国同样也面临着这些难题，我国可以考察域外的解决方法，从中寻求借鉴。以下是英、美、德、法、意等国家针对大规模监控运用的法律规制概况。
在美国，针对刑事侦查中特定人的监控主要受宪法第四修正案规制，此外也有部分成文法对此作出规范，如1968年《综合犯罪控制与街道安全法》、1980年《隐私保护法案》、1986年《电子通讯隐私法案》等。但对于基于犯罪预防目的而实施的针对不特定对象的大规模监控，则由其他专门法律进行规范，主要包括《爱国者法案》第215条(允许收集与被授权调查有关联的任何实物或商业记录)、《外国情报监视法》第702条(允许收集涉外通讯信息以及定义广泛的国外情报)、12333号行政命令(由里根总统于1981年签发，对情报收集活动作出授权，但目前政府利用该行政命令进行大规模监控活动)，另外如前所述，《美国自由法案》改变了电话数据大规模监控的方式。虽然如此，在实施过程中，这些成文法或行政命令仍然要受到是否合宪的审查，尤其是宪法第四修正案对政府监控仍发挥着重要的限制作用。可见，虽然不针对特定对象的广泛监控主要由情报部门实施，而非一般意义上的侦查部门，但情报部门进行的监控必然有一部分最终用于侦查、追诉，所以虽然有专门的成文法对此进行规范，但同样要最终受制于宪法规范。与之类似，英国为了回应欧洲人权法院针对政府监控不符合《欧洲人权公约》第8条所要求的“合法性”的批评，于2000年制定《侦查权力限制法》，其中授予政府监控通讯、获取通讯数据等广泛的监控权力，这些监控权力在进行犯罪侦查和犯罪预防时均可行使。
在德国，其《刑事诉讼法》第100条c非常有前瞻性地将“使用其他的特别侦查技术手段”对象扩展至“不可避免地被涉及的第三人”，并且第98条a、b还允许采取“栅网追缉”这种大规模数据监控手段筛选犯罪嫌疑人，部分从形式上解决了大规模监控的合法性问题，但为了防堵警察滥权的漏洞，德国还在行政法上对此作出一定规范，如《数据保护法》(Bundesdatenschutzgesetz or BDSG)第6条b明确规定只有符合如下条件使用公共场所视频监控才是合法的：(1)国家机关为履行其职责；(2)为对某些场所进行控制；(3)为保护特定的合法利益，且没有理由认为这些利益的重要性低于保护公民数据的重要性。法国、意大利两国均区分基于犯罪侦查的司法性监听和基于犯罪预防的行政性监听，法国对于两类监听统一以1991年通过的646号法律在《刑事诉讼法》中增加电讯截留一节进行规范，而行政性监听后来又被吸收整合到《国内安全法》之中；意大利对于司法性监听由《刑事诉讼法》第266条进行规范，而对于行政性监听则以2001年颁布的438号法律(《反恐怖主义紧急法》)进行特别规范，该法在性质上属于特别刑事诉讼法。对于监控范围更为广泛的数据保留，欧盟于2006年还专门发布了《数据保留指令》(DataRetention Directive)，要求各成员国按照该指令要求贯彻实施各类通讯相关数据保留的义务，以供警察或安全部门在获得批准时查看、使用这些数据。目前，法国和意大利已经全面贯彻《数据保留指令》的要求，而德国则在经过几轮争议之后，部分贯彻了《数据保留指令》的要求。
从以上国家法律规制的概况来看，无论大陆法系国家还是英美法系国家，对于侦查中大规模监控运用的法律规制都处在探索阶段，并且做法不一，但从已有的法律规制中，可以看出如下两个共同特点：
(1)以刑事诉讼法或同位阶法律规制。由于多数大规模监控都具有对公民权利的侵害性，所以各国均以刑事诉讼法或同位阶法律对其运用进行规制，美国虽然针对大规模监控有专门立法，但最终还是与其他刑事侦查措施一样受制于宪法修正案，英国、德国、法国、意大利均以刑事诉讼法或同位阶法律对大规模监控进行规范，有的国家还以其他行政法作为补充性规制手段，但总体上各国都是以公民权利保障为出发点，以刑事诉讼为立足点而设计具体的法律规制路径。这就说明，虽然大规模监控使犯罪侦查与犯罪预防之间的界限变得模糊，但各国仍主要从犯罪侦查角度对大规模监控的运用进行规制，因为最终大规模监控的运用仍落脚于对犯罪的追诉，而且刑事诉讼法的规制本身也具有更严格的门槛和标准，对于公民权利保障来说具有更强的力度。
(2)对大规模监控的规制尺度相对宽松。与普通的刑事侦查措施相比，各国法律对于大规模监控的规制尺度相对宽松，如在美国，虽然理论上认为针对未发现之犯罪或尚未进行之犯罪的所谓“前瞻性侦查”更具有侵犯性，但实际上美国法律对大规模监控的规制并不严格，根据《爱国者法案》第215条，政府可以收集任何与被授权的调查“相关的实物或商业记录”，而且这里的“相关性”要求较低；《外国情报监视法》第702部分则授予政府更为广泛的监控涉外通讯信息的权力，虽然针对国外的大规模监控有外国情报监控法庭予以审查，但该法庭秘密运作，很少不批准政府的申请。在法国，一般侦查中针对特定对象的监听只能针对最低刑期为2年以上徒刑的犯罪，必须由法官批准，但对于行政性监听则只要基于“预防恐怖主义犯罪和有组织犯罪、国家安全、科技和经济的保护、限制违法行为”等抽象理由即可提出申请，由总理或国防部部长、内政部部长等行政官员批准即可；而对于视频监控系统的安装运用，则只需基于“保障安全、维护公共秩序”之理由，由各部代表或巴黎警察局长即可批准实施；对于数据保留，由警察提供获取数据的正当理由，由检察官、内政部长批准即可，特殊情况下持有法官事前授权检察官颁布的许可令的警察也可直接作出决定。其他国家也类似，如英国、意大利、德国，对于无特定对象的、兼具预防和侦查功能的大规模监控的规制均较一般刑事侦查措施宽松。之所以如此，其一可能是因为无特定对象的大规模监控对公民权利的侵害面广但程度较轻，如数据保留，仅是通讯内容之外的时间、地点、次数等相关数据，与直接针对通讯内容的监听所造成的侵害相比显然要轻得多；其二可能是因为与一般侦查措施针对已然发生的犯罪不同，大规模监控针对尚未发生的犯罪或正在发生的犯罪，若有效运用，能提高侦查效率和精确度，还能遏制可能发生的犯罪，所以对大规模监控的规制要实现公民权利与侦查利益之间的平衡，相对一般侦查措施来说注重其对侦查利益、公共安全的促进作用。
(三)我国对侦查中大规模监控运用的法律规制路径
综上，虽然大规模监控在侦查中的运用在法律规制方面有诸多难题，但法律对这一新鲜事物不能视而不见，所以对于我国来说，同样有必要研究如何对其进行法律规制。根据如上理论分析及比较法角度的借鉴，下文从规制方式、现有规范的修正、规制力度等方面进行具体论证。
1.规制方式
对于大规模监控在侦查中运用的后三种功能，即通过大规模监控查获特定主体行踪、收集证据、监控特定对象，因为仍属纯粹的侦查行为，所以仍用《刑事诉讼法》进行规制即可，关键在于对现有相关规范的修正，扩大技术侦查的适用对象范围(如下文所述)。但对于兼具侦查及预防功能、并无特定对象的大规模监控的运用，则存在如何进行法律规制的问题。目前，我国《刑事诉讼法》及司法解释对此并未涉及，2015年颁布的《反恐怖主义法》第45条实际上突破了《刑事诉讼法》的规定，允许基于反恐情报工作需要而进行技术侦察(查)，但缺乏程序性规范；同年颁布的《国家安全法》对国家进行网络管理、收集涉及国家安全的情报信息作出授权性规定，但同样缺乏程序性规范；2017年6月实施的《网络安全法》中，针对刑事侦查的相关规定也仅有对网络运营者的义务规定及网信部门和有关部门维护网络安全的职权的原则性规定。因此，无论《刑事诉讼法》还是行政法，都没有对大规模监控作出有效的规范。有学者认为应当借鉴英国的模式，通过统一的警察职权行为法，对行政行为与侦查行为进行统一的授权；当然，也有学者认为应当突破刑事诉讼程序结构对侦查权概念重新进行定义，设定侦查权的启动条件、限定范围、规制程序，也即由《刑事诉讼法》进行规制。
从上文的比较法考察来看，在行政违法与刑事犯罪一元制的英美，基本上都是直接以宪法、刑事诉讼法或同位阶法律对大规模监控进行规制，而在大陆法系国家，则基本上同时以刑事诉讼法和行政法对大规模监控进行规制，如德国的《刑事诉讼法》和《数据保护法》、法国的《刑事诉讼法》和《国内安全法》。之所以如此，就是因为在行政违法与刑事犯罪一元制的情况下，对公权力的规制无需进行部门法的区分，无非是对行政行为或侦查行为的实施标准要求不同而已；而在二元制的情况下，则面临着部门法的区分问题。兼具侦查及预防功能的大规模监控措施既是一种日常的行政管理手段，也会随时转化为刑事侦查手段，因此在日常行政管理中就由行政法对大规模监控进行规范，但一旦通过大规模监控发现犯罪、进行侦查监控，则后续监控的合法性就应由刑事诉讼法进行规范。当然，这种二元制的规制也会带来一些问题，如行政管理与刑事侦查的界限难以区分、其合法性判断依据不易确定、容易诱使侦查人员以行政行为之名而行侦查之实。
我国也是行政违法与刑事犯罪的二元制，因此从立法体系化的角度来说，对于兼具侦查及预防功能的大规模监控也只能采取以《刑事诉讼法》和行政法同时进行规制的方式，即《刑事诉讼法》必须将用于侦查的大规模监控纳入规制范围，同时行政法对各种日常行政管理性质的大规模监控进行规范。但问题在于，如何从制度上克服上述二元制规制所带来的问题？为此，有必要采取如下两点措施：其一，应当建立严格的案件登记备案及移交制度。若监控是由侦查人员自行进行的，则在发现犯罪后就应进行登记备案，并按照《刑事诉讼法》的要求进行后续监控；当其他行政机关或侦查机关的其他部门通过大规模监控发现犯罪时，要即时进行登记备案并将案件移交给侦查机关的侦查部门，之后侦查机关的侦查部门就必须按照《刑事诉讼法》的要求进行后续监控，或指示其他行政机关或侦查机关的其他部门按照《刑事诉讼法》要求进行后续监控。登记备案及移交后，就以此时点作为判断后续监控合法性的基础。这样既可以保障监控的连续性、实效性，又能有效地实现二元规制的对接；其二，细化行政法中大规模监控的实施要件，严格规范其实施程序。如前所述，目前《反恐怖主义法》、《国家安全法》、《网络安全法》对于大规模监控都仅有授权性规定，而缺乏实施要件和程序规范，为了实现行政法与刑事诉讼法的协调，应当对行政法中大规模监控作出更明确的规范，对于侵害公民基本权利的大规模监控要提高法律门槛，这样才能防止侦查人员借行政行为之名而行侦查之实。同时，对于因情况紧急而无法进行即时登记备案的监控，只能按照行政法判断监控行为及其结果的合法性，因此完善行政法的相关规定也是判断监控合法性所必需。
2.现有规范的修正
要以《刑事诉讼法》对运用于侦查的大规模监控进行规制，必须在反思目前侦查理论的基础上，对部分规范进行修正，否则就会出现规范上的矛盾和窒碍。
首先，我国《刑事诉讼法》将侦查界定为“依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”，而立案是侦查的开始，也是侦查的前提。立法如此规定的本意是以立案作为控制侦查行为的程序手段之一，防止侦查机关不经过立案而滥用侦查措施。但从实践角度来看，犯罪的突发性、隐蔽性要求侦查必须能够随时启动，否则就可能会贻误侦查取证良机。对于大规模监控在侦查中的运用来说，更是如此。大规模监控往往在犯罪发生的同时就可以进行密切监控，并开始取证，使犯罪预防与侦查之间几乎没有明显界限，对于这种监控技术的运用，以立案作为启动侦查措施的控制手段是不现实的，而且也是没有必要的，因为只有保持监控的这种即时性，才能有效地侦查或预防犯罪，若以立案作为强制性要求，则会减损监控的实效，而更大的问题是使《刑事诉讼法》对侦查的规制无法涵盖立案之前大规模监控的运用。实际上，我国早有学者提出，应取消立案作为一个独立诉讼程序的地位，而将之改造为侦查程序的前期工序，即作为犯罪信息登记程序。这一建议对于侦查人员自行进行的兼具预防及侦查功能的大规模监控来说可能更为适用。因此，为了实现《刑事诉讼法》对兼具预防及侦查功能的大规模监控的规制，就必须对侦查的概念进行重新界定，将侦查权授权扩张至危险性犯罪原因和态势的监控、干预和及时制止领域或阶段，取消立案作为启动侦查的程序关口，规定只需进行如上所述的登记备案程序即可，即通过大规模监控发现犯罪时就进行即时的登记备案。
其次，我国《刑事诉讼法》对于与大规模监控最为接近的技术侦查措施，明确要求必须具有特定对象，其本意是防止技术侦查实施中的扩大化，但这一要求却不符合强制侦查措施的法律规制原理。在有明确嫌疑对象的案件中，技术侦查可以针对特定对象而实施，但在并无明确嫌疑对象的案件中，或为了广泛收集数据而寻找线索的案件中，就无法确定特定的对象，在兼具预防及侦查功能的大规模监控中，当然更无法确定特定对象，而无特定对象的监控措施，就不能构成技术侦查，也无法适用技术侦查条款进行规制，这显然是不合理的，因为同一监控技术，针对特定对象实施属于受法律规制的技术侦查措施，而针对不特定公众实施时，其影响面更广、侵权对象更多，却难以受到法律规制。从上文其他国家的法律规制方式来看，虽然有的国家区分有特定对象的司法性监控和无特定对象的行政性监控，但均以刑事诉讼法或其他高位阶法律进行同等的规制，而且有的国家根本不区分这两类监控而进行统一规制，这两种方式都比我国现行的技术侦查规定更为合理。所以，应对技术侦查的概念进行修正，使技术侦查能够涵盖有特定对象的监控及无特定对象的监控，使技术侦查成为一个涵盖范围更大的广义概念，以原则性规定与具体规定结合的方式，对构成强制侦查措施的大规模监控运用进行明确的规范，将大规模监控的规制主要纳入技术侦查范畴之内。
3.规制的力度
因为大规模监控在侦查中运用的情形比较复杂，所以《刑事诉讼法》对其规制也应区别情形而力度恰当。具体而言，不同用途的大规模监控所受的规制力度应有所差别；监控内容不同，所受的规制也应有所不同。
(1)在大规模监控的几种不同用途中，如果是将其作为变相实施针对特定对象的监控手段，就相当于目前《刑事诉讼法》所规定的技术侦查措施，这种监控对公民权利的侵害具有“面窄但度深”的特点，因此对其规制力度应较大。从其他国家的做法来看，对于针对特定对象的监控都实行更为严格的控制，尤其是侵害个人隐私权的电讯截留、通讯监听等措施。在将大规模监控的运用纳入《刑事诉讼法》规范之后，对于将其作为变相监控特定对象手段的，要与其他针对特定对象的监控措施同等规制，更为明确地规定针对特定对象监控的条件、程序，提高对公民基本权利的保护力度。
用于证据收集、在人群中搜寻特定对象、兼具预防及侦查功能的大规模监控，对公民权利的侵害则具有“面广但度浅”的特点，所以对用于这几种用途的大规模监控的规制力度应小于上述针对特定对象的监控，达到与其他一般强制侦查措施相似的规制力度即可，以实现公民权利保护与遏制犯罪之间的平衡。有的监控技术的运用甚至并无侵权性，如查看以往的公共场所监控视频，属于任意侦查措施，则无需法律授权也可实施。
(2)针对不同的监控内容，法律规制的力度也应有所不同。一般而言，针对特定对象的监控往往是对内容性信息的监控，针对不特定对象的监控往往是对非内容性信息的监控，但也不尽然，如美国棱镜计划并无特定监控对象，但对于电子邮件、即时消息、文件传输等均可监控内容性信息。无论何种用途的大规模监控，若监控的是内容性信息，就应当受到更为严格的法律规制，因为内容性信息是公民隐私权的重要保护内容，也是对大规模监控进行规制的主要意义所在。而对于非内容性信息的监控，则可以相对放宽，因为非内容性信息有的属于正常商业记录，有的虽然不属于商业记录，但涉及的隐私权侵害较为轻微，非内容性信息往往经过拼凑之后也只能了解个人的部分生活细节，与对内容性信息监控的侵害性不可相提并论，所以对其规制力度也可以适当放宽。从前述欧洲各国贯彻《数据保留指令》的情况来看，其程序及实体要求均比对内容性信息的监控宽松，美国也同样如此。我国也有几位学者提出，在网络监控、计算机犯罪侦查、广义的监听中应当区分内容性信息与非内容性信息而进行不同的规制，但对于其他类型的能够区分内容性信息和非内容性信息的监控技术也应同样如此，才符合比例原则要求。
4.程序规制与证据规则
对于侦查中大规模监控的运用，要从程序及证据方面进行双重的规制。在程序方面，在对现有的侦查概念、技术侦查适用对象范围进行改造的基础上，根据大规模监控的不同用途和监控内容进行规范。对于兼具侦查及犯罪预防功能且长期实施的大规模监控，应对实施条件、实施主体、实施周期、批准程序、技术标准、监控材料保管及保密等事项作出详细规范；而对于其他三种用途的大规模监控运用，则需从申请主体、申请条件、批准程序、实施程序等方面进行规范，其中对于侦查机关之外的其他公权力机关实施的监控，若侦查机关事后进行监控证据的收集，则监控证据的合法性要依据行政法所要求的大规模监控实施条件进行判断，为此，还需要做好《刑事诉讼法》与授权其他公权力机关实施监控的法律法规的协调衔接，在核心要件上应实现基本一致。
在证据规则方面，主要是制定非法运用大规模监控而获取证据的排除规则，以及根据大规模监控的科技特征而设置不可靠证据的排除规则，以发挥对侦查取证的引导作用。
对于非法监控证据排除规则来说，我国2012年《刑事诉讼法》第54条规定的非法证据排除规则从字面上仅限于犯罪嫌疑人、被告人口供等言词证据和物证、书证，在第48条依然维持证据的形式分类的前提下，若依文义解释，难以涵盖视听资料、电子数据这两类证据，相关的司法解释也未将非法证据排除的范围涵盖视听资料和电子数据，而通过大规模监控收集的恰恰基本上就是这两类证据，因此，有必要将这两类证据正式纳入非法证据排除规则的范围。但由于侦查中大规模监控运用的复杂性，对所获证据的非法证据排除应根据其运用目的、监控对象、侵权程度而进行区别对待，做到宽严适当。
另一方面，由于大规模监控的高科技特征，应当有相应的证据规则保障监控证据的可靠性，即在监控证据的产生、收集、流转、保管环节中，如果存在可能会影响监控证据真实性、完整性的因素，且无法以其他方式确定监控证据的真实性和完整性的，就应当将该证据排除，以防止采纳了这些不可靠证据而导致错误认定事实。目前，我国司法解释中已经有了相当数量的这类证据规则，主要集中在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中，但其中针对视听资料、电子数据的不可靠证据排除规则却非常简陋，缺乏可操作性。2016年底颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中，虽然对电子数据的提取、移送、审查判断作出了较为详细的规定，但在不可靠证据排除方面的规范依然不足，仅在第27、28条规定了电子数据因存在瑕疵或缺陷导致不可靠而应当排除的几种情形，这几种情形并未涵盖电子数据的产生、收集、流转及保管全过程。所以，应继续完善保障电子数据、视听资料证据可靠性的证据规则，这类证据规则的基本原理为：除非能够确认电子数据、视听资料的真实性、完整性，否则，如果在其产生、收集、流转、保管环节中存在影响其真实性或完整性的因素，就应当将其排除。
五、结语
从以上对侦查中大规模监控的运用及其法律规制问题的探讨来看，作为一类用途广泛的监控手段，大规模监控固然可以提升侦查效率和精确度，还能发挥一定的犯罪预防作用，但同时，这类监控技术的运用也会对公民权利造成不同程度的侵害，因此应对其在侦查中的运用予以必要的法律规制。大规模监控对传统的侦查及其法律规制原理产生一定的冲击，所以必须对侦查及其法律规制理论进行一定的调整，才能符合对大规模监控进行法律规制的要求。一般而言，法律的发展总是落后于科技的进步，所以对新兴事物的规范不足似乎有着正当理由，但随着信息化时代的来临，法律面临着越来越多的挑战，若不加快应对的步伐，将造成法律与实践之间越来越大的裂痕，在法律适用技术并不发达的我国，这一问题将会尤为突出。本文所探讨的侦查中大规模监控运用的法律规制问题，就是对缩小法律与科技之间距离的尝试，希望通过本文对这一问题的提出，引起学术界和实务界的关注，将大规模监控的运用纳入法律规制日程之内，为其在侦查中的合法、有效运用提供规范框架。
编辑：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy
閱讀更多 法律那些事兒 的文章
