2018年12月12日，最高法發佈《最高人民法院關於增加民事案件案由的通知》（法[2018]344號），在“人格權糾紛”項下增加一類第四級案由“平等就業權糾紛”。
何為“平等就業權”？我們先來看看法律是如何規定的。
《勞動法》第三條規定，勞動者享有平等就業和選擇職業的權利。
《勞動法》第十二條規定，勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。
《就業促進法》第三條規定，勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。
《就業促進法》第二十六條規定，用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。
《就業促進法》第三十條規定，用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫學鑑定傳染病病原攜帶者在治癒前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。
現實生活中有許多存在“就業歧視”的案例。有的用人單位以應聘者是某傳染病病原攜帶者拒絕錄用，被法院判令賠償應聘者直接損失及精神損害撫慰金；有的用人單位因拒錄用超出年齡範圍的應聘者，被法院判決賠償精神損害撫慰金；有的用人單位以應聘者性別不符合要求被法院判決支付直接損失及相應的精神損害撫慰金；
增加“平等就業權糾紛”案由後，此類侵權糾紛案無疑將如雨後春筍般頻頻嶄露頭角。那麼問題來了，各位讀者覺得最大的就業歧視領域是哪裡？是不是有人會覺得是國家機關，但事實確實如此嗎？
一、國家機關公務員與合同制人員“同工不同酬”屬於就業歧視嗎？
何為“同工同酬”？個人覺得“同工同酬”不可簡單理解為：在相同的工作時長內從事相同的工作的人應當支付相同的勞動報酬。百度詞條對“同工同酬”解釋為：同工同酬是指用人單位對於技術和勞動熟練程度相同的勞動者在從事同種工作時，不分性別、年齡、民族、區域等差別，只要提供相同的勞動量，就獲得相同的勞動報酬。同工同酬體現著兩個價值取向：確保貫徹按勞分配這個大原則，即付出了同等的勞動應得到同等的勞動報酬。
那麼舉個比較常見的例子，法院、檢察院聘用的書記員（合同制）與在編的法官助理不“同工同酬”是就業歧視嗎？新進書記員與新進法官助理，除了是否是公務員的身份不同外，所從事的工作，所產出的工作成果均相同的條件下，為何不支付相同的報酬呢？個人認為關鍵就是在於身份，二者進入法檢的條件並不相同，公務員招考明顯比合同制書記員嚴格，二者並非屬於同一個可比較的層次。合同制書記員之間以及同類職務、級別的公務員之間才可以稱得上是“同工”。可能你會覺得除了進入條件不同，二者進入法檢後都是學校剛畢業的小白，或者都是以前沒有接觸過法檢工作的人群，大家對於輔助司法工作都是從頭開始，業務熟練度似乎沒啥區別。但是“區別”並不是內心確認即可，還需要一定的外在表現，也就是說，舉證責任在於勞動者。
2018年12月4日，北京市第一中級人民法院對針對北京大學提起的“同工同酬”案終於作出判決，一審法院認為：“關於工資差額一節。同工同酬是指用人單位對於技術和勞動熟練程度相同的勞動者在從事同種工作時，不分性別、年齡、民族、區域等差別，只要提供相同的勞動量，就獲得相同的勞動報酬。現高代英主張應參照其他人員的漲薪情況補發其工資，但未能舉證證明與其他人員不存在上述差異，故高代英要求北京大學應支付其2015年1月1日至2016年12月31日期間工資差額的請求缺乏事實依據，法院不予支持。”二審法院認為：“關於工資差額一項。北京大學與高代英就工資有明確的約定，在此情況下，高代英要求北京大學參照其他人員漲薪情況做到同工同酬並補發工資差額，缺乏依據，本院不予支持。”
北京市第一中級人民法院的判決告訴我們，想要起訴政府機關“同工不同酬”，一則，概念上需要釐清；二則，舉證責任還是很重的。
二、國家機關公務員限定“35週歲以下”會被“起訴到哭”嗎？
《公務員法》第十一條規定，公務員應年滿十八週歲。
《法官法》第九條規定，擔任法官必須年滿二十三歲。
《檢察官法》第十條規定，擔任檢察官必須年滿二十三歲。
《公務員錄用規定（試行）》第十六條報考公務員，應當年齡為十八週歲以上，三十五週歲以下。
那麼報考公務員條件限定為“35週歲以下”是否構成就業歧視呢？廣州市增城區人民法院（2016）粵0183民初901號判決告訴你，這不是。
該案件講述的是一位至2015年11月止已年滿57週歲的老司機陳某，應聘某運輸公司駕駛員，該公司將應聘條件設置為“18-45歲”，後該公司以陳某超過年齡而不予錄用。陳某遂將該運輸公司訴至法院。法院最終依據《機動車駕駛證申領和使用規定》（已修訂）第十條規定，年齡在60週歲以上的，不得駕駛大型客車、牽引車、城市公交車、中型客車、大型貨車、無軌電車和有軌電車，判決該運輸公司將招聘條件設置為18-45歲，剝奪並損害了包括陳某在內的年齡在45週歲至60週歲並持有A1駕駛證這一類群體的平等就業機會，判令該公司頭賠禮道歉並支付精神損害撫慰金3000元。
那麼反過來講，法院依據公安部的規章判定是否存在就業歧視，那麼人事部《公務員錄用規定（試行）》將公務員年齡限定在35週歲以下，也並非就業歧視。
網友“35職業宅男”在重慶一百度論壇發帖表示。“清朝鄭板橋44歲才中進士，50歲才補上一個縣官。晚清康有為，36歲才中舉人，38歲中進士。再說遠點，孫悟空五百歲了才大鬧天空，我35歲卻不能考公務員，簡直無法理解。”在法律法規等未發生修改的情況下，限定年齡不能說是就業歧視，所以那些想以此“碰瓷”國家機關的，訴訟這條路是充滿荊棘啦。
三、限制學歷、身高、戶籍等是否屬於就業歧視？
部分國家機關公務員選聘考試違反上位法，限制學歷、身高、戶籍等是否屬於就業歧視呢？個人認為上位法或規範性文件沒有規定的，個別招考單位違反上位法或規範性文件，將學歷限制為研究生、身高175cm以上、本地戶籍或應屆畢業兩年內的外地戶籍人員、政審條件等等，是存在就業歧視嫌疑的。但是關於規範性文件，例如各省市普遍存在的省委組織部、省人力資源社會保障廳、省公務員局《關於印發的通知》、《某市2018年考試錄用公務員報考指南》等規定的限制條件，我等遵紀愛國守法的好公民覺得可以純粹學術探討探討。
作者：徐苗苗律師/江蘇金匯人律師事務所
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