【案情】
分包方承接商住樓工程中的專業工程，總承包人欠付工程款，分包方多次要求總包單位支付，但由於發包人拖欠總包單位1000多萬元的工程款一直不付，總包單位稱暫時沒有資金支付拖欠分包方的工程款。
【律界建工分析】
工程建設中的這種工程款拖欠行為非常普遍。分析此種情況，要先從合同的效力入手。
一、分包合同有效的。合同有效雙方就要遵從合同的約定支付工程款。但，往往在有效合同裡會約定“背靠背”支付條款，即待發包人支付了總承包人的此類工程款後或一定比例後，再行支付分包人的工程款，此種約定的應該說是有效的，分包人必須遵守。
二、分包合同無效的。根據《建築法》、《合同法》規定，建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
若分包合同無效，分包人會成為實際施工人，實際施工人就可以適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”即突破合同的相對性，是對實際施工人一種保護。但，合同無效後比之合同有效似乎對分包人更有利，與合同雙方當事人的真實意思表示有偏離，也與民法基本法理有背離。
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