作者：王道勇律師高級工程師造價師浙江和義觀達律所

一、案例索引

最高院《中建環球建設集團有限公司、古葉建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》，案號（2018）最高法民申6046號，審判長王友祥，裁判日期二〇一九年一月二十九日。

二、案情簡介

發包方：中海城公司

承包方：環球公司

實際施工人（轉包）：王貞祥

環球公司按業主清單單價下浮19.2%轉包給王貞祥，二審山東高院酌定下浮率為6%，環球公司不服向最高院申請再審。環球公司申請再審稱，根據最高院建工司法解釋第二條合同無效參照約定結算價款，二審調整下浮率不當。

爭議焦點：二審山東高院調整下浮率是否正確？

三、最高院裁判摘要

本院經審查認為，首先，環球公司將案涉工程轉包給不具備施工資質的王貞祥進行施工，依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規定，案涉《工程施工合作協議》應屬無效。《工程施工合作協議》中約定的“清單單價下浮19.2%”是環球公司將案涉工程轉包給王貞祥的非法轉包利益，應屬違法所得。對於該違法所得，按照上述司法解釋的規定，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定予以收繳。因該下浮的費用本質上屬於工程價款，是承包人物化於建設工程上的成果，二審判決考慮到本案實際情況，根據公平原則，未對環球公司的非法所得進行收繳，已經充分考量了環球公司的利益。

其次，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十條規定，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項規定的原判決、裁定適用法律確有錯誤是指：（一）適用的法律與案件性質明顯不符的；（二）確定民事責任明顯違背當事人約定或者法律規定的；（三）適用已經失效或者尚未施行的法律的；（四）違反法律溯及力規定的；（五）違反法律適用規則的；（六）明顯違背立法原意的。環球公司並未提交證據證明二審判決適用法律錯誤屬於上述情形，因此其關於二審判決適用法律錯誤的理由不能成立。

再次，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。根據該規定，建設工程施工合同無效的情況下，參照合同約定支付工程價款是承包人的權利，而非發包人的權利，故環球公司請求參照《工程施工合作協議》結算工程價款，缺乏法律依據。

四、啟示與總結

按“清單單價下浮19.2%”轉包，下浮率屬非法所得依法應沒收。2018年山東高院二審的《鄒城市鋼山街道杜家莊村村民委員會、張小佔建設工程施工合同糾紛》一案，對其中的12%管理費作為非法所得予以沒收。本案山東高院認定19.2%下浮率也系非法所得雖然沒有沒收，但予以調整，將其調整為6% 。說明山東高院已經著手對非法分包、轉包等進行整治的司法傾向。

另外，最高院建工司法解釋第二條關於合同無效參照約定結算款，但是非法所得部分（管理費和下浮率）可以除外。對於非法所得部分（管理費和下浮率），法院可以依照職權處理的，或支持或沒收或調低，對此最高院是尊重地方高院的意見。

本案啟示：在非法分包、轉包合同起草、審查過程中，要規避管理費和下浮率，建議參用固定單價模式承包，並且要避免分轉包的固定單價與業主清單單價出現規律性變化。

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