一、海外代购的概念
一般认为，海外代购，是指代购商根据委托合同或者买卖合同，向境外销售者购买指定商品，以快件、邮递的方式或者"人肉"背回的方式将商品运入境内，再交付给消费者，并收取一定合同费用的行为。
代购商，最早先以在国外的留学生为主，一方面由于他们的时尚观念较强，对热销的国外商品比较了解，另一方面因为在国内的亲朋好友有大量的境外消费需求，于是经常受后者委托，代为购买国外的商品，并邮寄回国或亲自携带回国，从中收取或多或少的费用。后来的代购群体发展到经常出差的人、境外导游、空乘人员等。直到今天网络购物的广泛普及，跨境电商平台上大量的代购商开始成规模、成体系地提供代购服务。
至于消费者，最初也是那些追求时尚并渴望高品质生活的年轻人；但是到如今，跨境电子商务越来越成熟，消费者各色人等都有，无法一一概括。
二、海外代购蓬勃兴起的原因
代购行业的发展壮大，与国民收入水平的提高自然不无关系，但更为主要的原因仍然是代购得天独厚的优势。简单来说，可以归纳为以下四点：
首先，消费者对商品种类的需求越来越多样化，那些自己暂时没有条件出国的人，在国内买不到时，就只能求助于海外代购；
其次，海外代购的价格优势明显，一来是有当地存在优惠活动等合法原因，二来是有代购者采取各种逃避缴纳关税的方式等不法原因；
再次，一些国外产品的质量优于国内产品，比如奶粉。
最后，国外产品比国内发布时间要早，比如苹果手机，国内希望尽早拥有新产品的消费者也会转向海外代购。
尽管海外代购也存在天然的缺陷，诸如售后服务缺失、退货程序繁琐、争议解决无门等。但上述缺陷完全无法阻挡海外代购流行的巨浪。
三、海外代购的特征
晚近，海外代购更为广泛、深入地进入社会公众的视野，却不无带着几抹悲壮的色彩。比如，离职空姐海外代购获刑11年，某淘宝店主因代购被判10年，留学生"大表姐"入境带35万物品被刑事立案等。随着代购获刑等类似案件的曝光，引起人们的震惊之余，关于代购行为法律性质的讨论也越来越热烈。具体而言，焦点在于海外代购行为到底是不是走私行为？
这还得从海外代购的特征说起。
1．涉税性。海外代购行为可以分解为跨境购买行为和国内销售行为，前者涉及关税和增值税的征收，后者涉及消费税和增值税的征收。对于前者，具体而言，根据海关总署的公告，除了"自用、合理"的物品，个人携带入境的货物、商品，境内居民超过5000元、非境内居民超过2000元，就应当向海关主动申报关税。而海外代购的商品一般都价值较大，如果超过价值5000元的，就涉及关税的缴纳。
2．隐蔽性。前面已提到，代购的一大优势就是"价廉"，而实现此优势的方式就是以各种方法不主动申报或者少申报关税。一来是海关实行抽查制度——每天出入境人数巨大，海关事实上不可能对每个人及其所有携带的物品进行事无巨细的检查，二来是由于代购商品本身的特点——通常和自用物品看起来没有什么两样，海关监管的效果并不理想，致使越来越多的代购商心存侥幸，认为"只有被海关查获时才需要交纳关税"。但是危险之处正在于此，一旦某一次偷逃应缴关税超过了法律允许的数额，也就落入了刑法规制的范围，刑事风险骤增，比如最近的留学生"大表姐"。
3.时间场所的分离性。一些代购商为了增加逃避关税的隐蔽性，主要雇人用以客带货的方式进货，这种形式看似合法实则非法，而且其实施的行为往往非常分散，时间跨度又很大，就像"蚂蚁搬家"，一次一次、一点一点地将代购物品携带入境并销售。该特性不仅加重了海关调查取证的难度，而且助长了非法代购行为的大量滋生。
4．双重违法性。以各种方法逃避关税的行为，一方面违反了《海关法》《进出口管理条例》等法律和行政法规，另一方面也涉嫌违反刑法，因为刑法中的走私类犯罪所保护的法益正是国家的对外贸易管制和关税管理制度。
四、故意超额不申报关税是走私行为
司法实践中的一致意见是，对海外代购超过限额却不主动申报关税的行为，认定为走私普通货物、物品罪。
根据刑法第153条，一般形式的走私普通货物、物品罪，是指行为人在故意的心态下，实施了走私除武器、弹药、核材料、假币，文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍贵植物及其制品等国家禁止进出口的货物、物品，淫秽物品、废物等货物、物品以外的行为，并且一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私，或者数额较大、巨大、特别巨大，或者具有其他严重情节、特别严重情节的。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。对于走私行为的处罚，最高可以判处无期徒刑，并处没收财产。
（一）客观构成要件：行为
刑法条文并没有进一步明确规定"走私"行为的具体形式，事实上也不可能规定，因为走私的方式花样繁多、层出不穷，时至今日最典型的走私方式有两类：(1)绕关走私(不通过海关)。比如，香港电影中的船老大，在码头以外的地方偷偷装卸货物。再如，我国南部边境地区可见的走私毒品行为，行为人亲身携带毒品，翻山越岭，逃避入境口岸的检查。(2)通关走私(通过海关，但逃避检查)。通关走私是司法实践中最为常见的走私方式，其方式也层出不穷。主要可分为如下几类:
第一，伪报，是指对进出口货物的品名、数量价格、原产地、国别等信息进行虚假申报，以适用更低的关税税率或者实现免税，从而获利的行为。例如，将一批iPhone手机申报为电子手表，就是在品名上的伪报。
第二，瞒报，是指利用实际申报货物运输的过程来掩盖非法走私事实的行为。例如，行为人向海关申报进口毛绒玩具，却在毛绒玩具里放入一批iPhone手机。再如，在集装箱申报时，以实箱作空箱申报，待货物运入港口后再分销获利。
第三，伪装，是指将走私货物做形态上的改变或者改变表面的包装，以改变后的物品向海关申报入境的行为方式。例如，利用走私物品的物理属性将其从固态转变为液态，又或者将摩托车的外包装换成自行车的外包装。
第四，藏匿，是指在货物过关时，行为人利用人体或其他工具的结构形态通过夹带等方式走私货物、物品的行为。最常见的就是现在的代购行为，深圳的罗湖海关、珠海的拱北海关不时就会截获全身挂满贵重金属、电子产品的大陆水客。
(二)主观构成要件：故意
至于走私类犯罪的主观故意，则是指行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷桃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的。在行为人是否具有主观故意的问题上，实践中较为常见的"借口"是：不知道要进行关税申报。也就是说，行为人辩解，自己并不知道法律法规的规定，不知道自己的行为是违法犯罪行为。在这里，应当强调，尽管"不知法律不免责"的格言在美国、德国等国家的刑法中受到了挑战，但是就目前的中国司法实践来说，依然是铁则。换言之，行为人的上述辩解，不影响司法机关对其行为属于走私犯罪行为的定性。经证据证实，行为人确实不知法律规定的，最多只会得到一个"从轻处罚"的可能性。
五、走私行为的社会危害性
实际上，对于社会公众而言，代购获刑等案件带给他们震惊之余，对刑法规定的困惑始终是最不容易消解的难题。对于离职空姐代购案，舆论热议的是，只因为"卖卖化妆品"就被判刑十一年，有点太不近人情。这体现出社会公正对相关法律认知有限，对于海外代购与走私之间的界限并不明确。而最近发生的留学生"大表姐"事件，仍有许多人将其与"冰冰案"相对比，说明这些人对逃税与走私之间的区别也不甚明了。
这种现象其实不难理解。数百年前，《论犯罪与刑罚》的作者、古典刑法学家贝卡利亚曾经指出：当犯罪行为不直接或者看起来不会损害自身利益时，它就往往不会引起广泛的愤怒与谴责。这一点在走私犯罪上体现得尤为明显，且更有超越之势。这是因为，走私罪是对国家的犯罪，它并不直接危害人们的生命、经济利益，而是通过破坏国家进出口贸易制度的方式牟取不法利润。人们往往难以直接察觉走私对自身的危害，反而可能从中获得多重利益。它对普通公民利益的损害是间接的，因此人们对其危害性的认识不但相对模糊，还会对被处罚者表示同情。在广大人民群众看来海外代购即使逃避关税，获得了巨额的利润也是利有应得。然而它对国家利益的损害却是直接的，事实上,海外代购逃税避税，降低了关税保护能力，使国家的税收收入流失；破坏了进出口贸易秩序，国外货物大量的流入国内，会对我国的民族工业产生重大的冲击。不要忘记，"海外代购"的乱象，不过是走私类犯罪的冰山一角。
另外，从自然犯与法定犯的区分上来看，走私罪属于法定犯罪，它由法律规定产生。我们只能站在国家的角度看待海外代购，它作为一种逃避海关监管的走私方式，危害的是国家的经济主权和社会经济秩序。走私犯罪并非基于显在的伦理道德判断，它不像杀人放火等自然犯罪那样容易引起人们强烈的感受。甚至，大多数人对走私行为采取的是欢迎的态度，因为人们花费更少的钱能够享受更优越的生活。以进口汽车为例，我国一般从国外进口的百万级豪车在交纳关税前的价格约为缴纳关税后的50%左右。那么作为一名普通人，现在有大量的走私车流入市场，且价格为正规4S店的50%左右时，人们很难不选走私车。这就是走私犯罪的可怕之处：其对法益的侵害对普通民众来说难以察觉且能够给人们带来"好处"。社会危害性的感知缺失，让人们很难主动积极的帮助打击或预防走私犯罪，相反还通过购买走私货物对走私行为进行了变相的鼓励和帮助。
六、刑事风险的防范
海外代购中客观的利润空间是吸引众多商家与个人投身代购行业的点，但是每一个代购商都应当主动学习国家的法律法规，在携带海外商品入境时，主动申报关税，合法经营，别让蝇头小利和侥幸心理断送了自己的人身自由。
(一)代购与带礼：都要主动申报
有人认为，既然具有一定交易性质的"代购"可能构成走私犯罪，那么购买海外商品"自用"或者为亲朋友好友"带礼"，都没有收别人的钱，总不会成立犯罪了吧！
还有人认为，如果现在海外或者免税店购买很多化妆品"准备自用"，后来因为"没想到自己用不了那么多"再在网店销售，那也没事吧！其实，这种观点是前一种观点的一定延伸。
在刑法上，走私普通货物、物品罪不是目的犯，并不要求行为人具有牟利的目的。也就是说，不论你将海外商品带回国内后用于哪一种用途，自用也好，"代购"也好，"带礼"也好，只要不是"自用、合理"，而且超过了免征关税的限额(5000元)，都应当主动向海关申报，缴纳关税。否则，都是逃避应交纳关税的行为。
(二)绝不触碰法律红线
在这里着重指出，一般形式的走私普通货物、物品罪，有2条不能触碰的法律红线
第一条红线，"一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私"。 "一年内"，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与"又走私"行为实施之日的时间间隔计算确定；"被给予二次行政处罚"的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品；"又走私"行为仅指走私普通货物、物品。
第二条红线，"偷逃应缴税额数额较大"。是指由于走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在10万元以上不满50万元的。
另外，尤其需要提醒的是，刑法规定，"对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚"。因此，"蚂蚁搬家"式的代购商必须警醒，千万不要以为每次偷逃关税数额较小，即便被查获也只需补缴关税，不会出事。事实上，海关仍然可以通过侦查手段，将你以前实施过的偷逃关税行为调查清楚，然后以累计数额，作为走私犯罪处理。
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