互聯網炒外匯(外匯保證金交易)的法律分析
（轉載自餘金龍律師 金融衍生品法律服務平臺）
我國目前外匯市場可以分為三大板塊：第一大板塊是銀行間外匯市場。
①銀行間外匯市場
②零售外匯市場
③零售外匯保證金
以下我們用一張圖來描述一下我國現階段外匯市場的分佈狀況：
以上，我們大致分析了目前國內外匯市場基本結構。但是筆者也注意到我國正在朝外匯期貨上發展。如前段時間中國金融期貨交易所已上報證監會的外匯期貨(交叉匯率期貨)，估計有望實現上市。
下面我們主要針對國內的外匯保證金業務展開 ，當下流行的互聯網炒外匯，也就是我們上文提到的第三大板塊外匯保證金市場。
所謂的外匯保證金交易是指以獲取外匯交易盈利為目的，實際投資一定數量資金作為交易保證金，便可按一定的槓桿倍數將保證金金額放大，從而使實際進行的外匯交易合同金額超出投資者實際投資的交易保證金金額。
下文，我們將從外匯保證金交易的法律法規政策、歷史變革、運營現狀和交易模式展開討論：
外匯保證金交易法規政策彙總
外匯保證金交易政策變革歷程：
時間回到現在，我們可以確定地得出結論：外匯槓桿交易在我國屬於非法金融活動，不管國內正規經紀商(受註冊地金融局監管)在國內展業還是其他套牌從事外匯業務的國內黑平臺，只要開展國內互聯網外匯槓桿業務，均屬於非法經營或者詐騙。2018年註定是整頓違法違規金融活動的一年，外匯交易也和其他金融衍生品一樣永遠不會消失，只會以另一種形式升級，我們不排斥金融創新，但是也要同時考量創新的同時伴隨著法律風險和金融風險。那麼現階段國內網絡炒匯的運營現狀和模式又是如何?
目前國內外匯保證金市場中存在兩類交易平臺：一類是直接參與國際外匯市場交易的真平臺，第二類屬於套牌或者仿冒境外正規經紀商，以直接參與國際市場對沖，高額回報為誘餌，實際從事詐騙、傳銷、非法集資的偽平臺。從上文我國對外匯保證金監管政策可得治：網絡上各類外匯平臺根本無法取得金融監管部門批准，均屬於非法展業。當然，第二類偽造、套牌、仿冒境外正規經紀商，本身屬於虛擬外匯交易，涉嫌非法經營罪、詐騙罪，在此不再贅述。而第一類外匯交易平臺，根據我國法律法規政策規定：境外金融機構如在我國境內展業須經國家金融監管部門批准，並在境內設立服務實體，辦妥工商、網信、稅務等手續。而根據現行的政策，這些國外外匯經紀商根本無法取得國內展業牌照，只能在境內發展代理商的形式展業。
國內現存的第一類外匯交易的交易模式以及入金形式也不盡相同。交易形式目前主要包括STP模式、DD/MM做市商模式、ECN電子自動撮合成交模式、MTF多邊交易設備模式。其實也可以劃分為三類：直通式處理模式、做市商模式、電子通信網絡模式。當然，根據實質訂單去向也可歸分為二類：即對沖交易模式和吃單模式。為了更加直觀展示，我們以下圖作簡要概括：
上圖直觀地展示了外匯交易模式，無外乎兩種：對沖和對賭。由於對沖模式盈利空間小，大部分經紀商都採用對賭模式。當然從一些外匯經紀商的入金模式也可發現資金並未流到境外，而是多方輾轉後流到境內個人或者公司賬戶。受我國外匯管制政策影響，這些入金都是以人民幣入金，而外呼交易賬戶則在短時間內自動呈現為美元資產，這是顯然有違常理的。
既然在我國從事外匯保證金交易屬於違法金融活動，那麼各方，包括外匯經紀商、代理商、交易輔助者(不限於支付機構、廣告運營商、網站製作者、軟件開發商)、交易者應承擔什麼責任?各方法律關係如何定性呢?
1、外匯交易經紀商、代表處與投資者關係：雙方系合同關係，至於系何種合同關係，我們參照國內法院對於內盤交易所與投資者關係進行定位：一般認定為買賣合同關係、委託理財合同關係等。
2、國內代理商與投資者關係：雙方之間如簽訂具體合同，則以具體合同定性，如未簽訂則可認定為居間合同關係、委託理財合同關係、經濟合同關係等。
3、交易輔助者(支付機構、廣告運營商、網站製作者、軟件開發商)與投資者關係：雙方因未簽訂相關合同，宜認定為侵權法律關係(有爭議)
根據我國外匯相關法律政策、司法解釋可以得知：未依法取得行業監管部門批准或者備案同意，任何單位、個人一律不得擅自經營外匯交易活動，故擅自從事外匯保證金交易雙方屬於違法行為。那麼交易參與各方在現有法律政策框架內，各自需要承擔何種法律責任呢?(具體根據業務模式可能有所出入)
此外，在各方民事責任中，法院判決相關交易行為無效是必然的，但是合同無效的責任如何劃分?根據合同法規定：按照過錯大小區分。至於過錯大小如何，一般外匯經紀商、代理承擔主要責任，投資者承擔次要責任。當然，此標準也不是機械不變的。還要參照全案的所有情節綜合認定。如投資者投資經驗、外匯投資記錄、交易平臺、代理的欺詐誘導程度等也會影響過錯大小的認定。
然而根據我國相關法規、政策性文件精神：投資者不得從事非法金融活動(包括外匯)，否則投資權益不受保護。如：根據《關於非法網絡炒匯行為有關問題認定的批覆》規定：境內個人從事外匯按金等外匯買賣交易，應當通過依法取得相應業務資格的境內金融機構辦理。未依法取得行業監管部門的批准或者備案同意，任何單位和個人一律不得擅自經營外匯按金交易，擅自從事的，雙方權益不受法律保護;根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第18條規定：因參與非法金融活動受到的損失，由參與者自行承擔。此外中國互聯網金融協會、外匯管理局等監管部門也通過警示函告知投資者參與非法外匯交易，投資損失自擔。
根據以上法規政策可知：境內個人參與非法外匯交易虧損風險自擔。但是這是否與法院判決按照過錯大小分擔的做法相違背呢?我們認為不衝突。雖然以上外匯法規政策明文規定投資者參與非法金融活動不受保護，這僅僅是行政監管層面的規定，傾向於管制，不是對民商活動中雙方利益的調整。法院處理該類案件調整雙方之間的利益，主要依據合同法第52條和民法總則第157條。
投資者一旦參與了非法金融活動，就必然產生虧損。隨之而來的就是如何維權。當然市場上也會有那麼一波人屬於投資或投機老手，熟悉金融衍生市場內幕，盈利則離場，虧損則索賠。但是大部分投資者還是被利益矇蔽，受不了高額回報，不瞭解金融政策法規，落入騙局。以下，根據實務經驗，簡要提供以下幾種維權途徑：
1.向相關行政主管部門投訴舉報
投資者可向經紀商中國代表處所在轄區相關主管部門，如金融辦、外匯管理局、工商局等部門投訴，要求查處交易組織方，以期促成和解，也可向外匯交易輔助商，如充當支付通道的第三方支付機構的主管部門，如央行、工商局投訴，要求對相關輔助商查處，可促成輔助商以暫停合作渠道，促成和解。
2.報案(刑事)
由於外匯運營方涉嫌非法經營、詐騙。如投資者維權無果，可提供、蒐集相關資料，包括證據、法規文件、舉報回執，往轄區公安部門報案。但根據筆者經驗：大部分公安以能正常出入金，不涉嫌犯罪，屬於經濟糾紛為由不予立案。所以向公安儘可能說明外匯政策和經營方的運營模式非常重要。
3、委託律所介入處理協調工作。
由於一般外匯經紀商註冊在境外，亦無法得知境內辦公地點或者代理商任何消息。此時可委託律師調查境內代理商、境內結算商戶、外匯交易運營模式，從而向外匯經紀商或者代理商、輔助商發送律師函，以便儘早函接各方區分責任，促成和解。
4、民事訴訟
如窮盡了以上維權方式後，仍然無法有效維權，可通過法院提起訴訟，要求確認外匯交易行為無效，賠償相應虧損損失。投資者可根據實際狀況將外匯經紀商、代理商或者相關輔助商列為共同被告。同時要保留相關入金憑證、交易流水以及開戶做單的相關聊天記錄。
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