编者按：《中国刑事法杂志》2018年第6期刊载了“十八届四中全会以来刑事诉讼制度改革专题研究”，由三篇文章组成，分别是卞建林、谢澍：《刑事检察制度改革实证研究》；汪海燕：《刑事审判制度改革实证研究》；李玉华：《侦查制度改革实证研究》，从侦查、检察、审判三个角度全方位呈现了十八届四中全会后相关改革的基本情况。本期组稿是卞建林教授主持的国家社科基金重大项目“十八届四中全会以来我国刑事诉讼制度重大改革实施效果的实证研究”的调研成果。今日推送为方便阅读已删去注释，如有需要请参阅《中国刑事法杂志》2018年第6期原文。
作者简介：李玉华，中国人民公安大学法学院副院长、教授、博士生导师。
【内容摘要】
十八届四中全会明确提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。以审判为中心的诉讼制度改革对公安机关来说主要是以审判的标准来规范和引导侦查取证。讯问录音录像、侦查阶段非法证据排除等是以审判为中心的工作在公安机关的重要体现。笔者赴上海市、杭州市、深圳市、德州市、扬州市等五地的市区（县）两级公安机关进行了调研。我国的侦查制度改革取得了显著效果，讯问同步录音录像接近实现所有刑事案件全覆盖；侦查人员保障人权的观念加强，对非法证据排除的认识更加明确，更注重合法取证。同时，还存在一些问题，如非法证据在公安机关的排除程序规定不切实际；有些制度需要细化，如疲劳讯问、威胁、引诱、欺骗等方法与正常的侦查策略的区分；有些制度需要进行与时俱进的调整，如同步录音录像下可以不再制作讯问笔录、同步录音录像下单警讯问的合法化等。
【正文】
一、引言
十八届四中全会明确提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。以审判为中心的诉讼制度改革对公安机关来说主要是以审判的标准来规范和引导侦查取证。讯问录音录像、侦查阶段非法证据排除、警察出庭作证等是以审判为中心的工作在公安机关的重要体现。修改后的刑事诉讼法实施五年多来、十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”四年来，这些重要的侦查制度在司法实践中运行的怎么样，取得了哪些进步，存在哪些问题，将来需要法律做哪些调整？有必要深入公安一线进行深入调研。为此，笔者赴上海市、杭州市、深圳市、德州市、扬州市等五地的市区（县）两级公安机关就上述问题进行了调研。通过访谈、座谈、实地参观、统计分析，对我国的侦查制度改革有了一个基本的了解。总体而言，我国的侦查制度改革取得了显著的实际效果；同时，也发现存在一些需要解决的问题，有些制度需要细化，有些制度需要进行与时俱进的调整。
二、讯问同步录音录像制度的实施
2012年《刑事诉讼法》第121条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。为了进一步落实讯问中录音录像的制度，进一步规范讯问工作，公安部2014年9月年制定颁布了《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》，一些地方公安机关也相应制定了讯问录音录像规则，如上海市公安局制定了《讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规范》（沪公发〔2012〕307号）；深圳市公安局福田分局发布了《关于对讯问过程进行录音、录像的指导意见》；等。
（一）讯问同步录音录像适用的案件范围
2012年《刑事诉讼法》第121条规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人应当录音录像的案件范围是：可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件。2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第203条将“可能判处无期徒刑、死刑的案件”解释为“应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件”；将“其他重大犯罪案件”解释为“致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等中大故意犯罪案件”。《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第4条和第6条对讯问应当同步录音录像的案件又进一步细化。《刑事诉讼法》规定三类案件应当录音或录像，其他案件可以录音或录像，“这主要是考虑到这项制度刚刚推行，录音录像设备需要投入，对于经济不发达的边远地区确实还存在一定困难，需要一个渐进的过程。”
近几年科技发展迅速，公安机关的经费保障也发生了变化，再加上执法规范化的实施，讯问同步录音录像对于广大公安机关来说已经不是困难的事情，全面讯问录音录像的实现比当初预想的来得更快一些。公安部2014年９月５日下发的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》的通知中，明确要求各地公安机关最迟于2017年以前实现对所有案件进行录音录像。笔者在调研中了解到：《上海市公安局讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规范》规定同步录音录像适用所有类型案件；杭州市公安局公安民警开展讯问也都要求录音录像；深圳市公安局及各分局已经实现了所有案件的讯问都要同步录音录像；山东德州市公安局及各分局也已经实现了所有案件的讯问都要同步录音录像。目前，只是有个别地方的分局还没有实现对所有案件的讯问都录音录像，但是，刑事诉讼法要求必须录音录像的案件都能做到。
（二）讯问同步录音录像资料的功能定位
2012年《刑事诉讼法》规定了讯问录音录像制度，司法实践中运行也日趋规范。但是，对于讯问录音录像的功能定位却没有规定，理论界、实务界均对此存在不同的认识，至今未达成一致。
一种观点认为：讯问录音录像只是用来证明取证合法性等程序事实的证据，不能作为口供发挥证明案件实体事实的作用。例如，“目前我国的立法司法现状不适宜将同步录音录像作为证明案件事实的证据看待，只能作为证明取证过程合法性的证据使用。”2012年《刑事诉讼法》的相关配套司法解释均持该态度。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第19条规定：“侦查人员对讯问过程进行录音或者录像的，应当在讯问笔录中注明。人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”全国人大法工委对此解释为：“2012年刑事诉讼法增加规定讯问录音或者录像制度的目的，在于规范侦查讯问行为，防止刑讯逼供，保护犯罪嫌疑人的合法权益，提高办案质量。侦查讯问过程的录音、录像资料，主要是用于真实完整地记录讯问过程，在办案机关对犯罪嫌疑人供述取得的合法性进行调查时证明讯问行为的合法性。……用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据，也就不必要每个案件都随案移送。”
另一种观点认为，讯问录音录像应当作为口供，具备证明案件实体事实的功能。例如，有学者从比较法的视角考察了权利保障型侦查讯问录音录像制度和权力主导型侦查讯问录音录像制度后提出“有必要将讯问录音录像对案件实体事实的证明功能，一并纳入未来的立法规范以及实践操作，毕竟讯问录音录像较之讯问笔录，在证明效果的客观性和全面性上更胜一筹”。
司法实践多遵从司法解释的精神将其看作证明讯问合法性等程序性事实的证据，但是，也出现了将其作为口供的突破。例如，在李XX受贿案的判决书中，法院在经审理查明中写道：“ XX市人民检察院2012年8月3日14时13分至同日16时44分讯问被告人李XX时所制作的同步录音录像证实，被告人李XX向李X1索取139万元及收受红包7万元的事实。”在被告人郭XX受贿案的判决书中，法官在说理部分写道：“公诉机关向本院提交的讯问过程的同步录音录像及备份系统的录像资料不属于视听资料的范围，而是作为被告人供述和辩解使用，其能够真实、完整地反映侦查人员对被告人郭XX讯问的全过程，且不存在以非法方法收集证据情形，依法应予采信，可以作为定案依据。”
（三）同步录音录像资料的保管、移送和查阅
《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第19条规定：“人民检察院、人民法院可以根据需要调取犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”据此，讯问录音录像的保管、移送和查阅就成为公检法办理刑事案件的常规性工作。《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第三章“资料管理和使用”对讯问录音录像资料的保管和使用做出了比较细致的规定：第16条规定了讯问录音录像资料保管人员与办案人员的分离；第17条规定了讯问录音录像资料应当刻录光盘保存或者利用磁盘等存储设备存储，以及具体的要求，如刻录光盘保存的，应当制作一式两份，在光盘标签或者封套上标明制作单位、制作人、制作时间、被讯问人、案件名称及案件编号，一份装袋密封作为正本，一份作为副本；第18条规定了光盘正本的调取情形和程序；第19条规定了公检法调取讯问录音录像的情形；第20条规定了调取光盘需要在保管员处履行的手续。我们在调研中了解到，对于上述规定上海、杭州、深圳、德州、扬州等地均能够遵照执行，整体运行效果良好。但是，在当前的运行中也存在一些问题。
1. 关于刻录光盘的保存问题。在实践中，上海的操作主要针对重、特大案件，包括刑事诉讼法规定的案件肯定能做到，小案件方面的落实情况可能会有所欠缺。在深圳有民警提出了同步录音录像的保存存在的问题：一是无明确的保存环境标准，使得存储介质存在毁损的风险；二是有的分局目前无能够放入光盘进行同步录音录像的设备，完全是对讯问室监控视频的重新拷贝，存在录音质量不高的问题；三是同步录音录像的设备公安部也无相应的标准和规范。
2. 关于讯问录音录像资料移交检、法方面。讯问录音录像的随案移交在监督讯问过程的合法性方面能够起到很好的作用，例如在赵某某、蔡某某涉嫌盗窃一案中，检察院通过调看讯问视频，发现侦查人员将犯罪嫌疑人双手反铐，并有推拉其肩膀的行为，认定属于刑讯逼供行为，进而将嫌疑人口供作为非法证据予以了排除。刑事诉讼法及相关司法解释并没有规定侦查机关要随案移送讯问的录音录像，只是规定了人民检察院、人民法院可以依需要调取。司法实践中，各地对讯问录音录像的随案移送规定和做法不尽相同。上海市公安机关移交讯问录音录像资料的主要是重大案件，刑诉法规定的重大案件移交录音录像资料情况较好，但大部分非重大案件录音录像资料移交情况有所欠缺。杭州市公安机关并不是所有的录音录像资料都要移送检、法，只是刑事诉讼法规定几类的重大案件、包括未成年人刑事案件，会随案移送讯问录音录像资料；其他刑事案件，现行的做法是将录音录像资料备份，如果检察院需要，可以随时调取；另外，部分案件中，记录犯罪嫌疑人由拒供到供述的录音录像资料，杭州市公安机关也会刻录光盘后附卷移送。
（四）关于讯问笔录和录音录像内容不一致的问题
根据我国《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》和《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》的规定，我国进行侦查讯问录音录像的同时还应当制作讯问笔录。因此，对同一个嫌疑人的同一次讯问就出现了两种方式的记载：讯问笔录和录音录像，两种记载方式的内容应当是一致的。但是，司法实践中讯问录音录像与讯问笔录经常存在不对应的情况，“这种不对应主要表现为三种情形：一是，录音录像的次数少于讯问笔录的次数；二是，对同一次讯问，讯问笔录记载的内容少于录音录像记载的内容；三是，对同样的内容，讯问笔录的记载与录音录像的记载不一致。” 例如，“陈国权贩卖毒品案”的辩护人向法庭提交了五张从2016年12月22日审讯录像光盘中下载的图片，证明公安提供的讯问录像与讯问笔录的时间不一致，抓获被告人陈国权后，其所作的第一次有罪供述（2016年12月22日7时51分至9时19分）的同步录音录像是空的。法院对此评判如下：经查，本案是珠海市公安局斗门分局组织下属多部门联合执法行动破获的，对陈国权作第一次审讯的地点是在井岸派出所的审讯室进行的，由井岸派出所民警审讯，对其作第二次（2016年12月22日13时06分至15时46分）审讯是在白蕉派出所审讯室进行的，由白蕉派出所民警审讯，当天的同步录音录像是白蕉派出所提供的，在井岸派出所的同步录音录像因没有及时拷贝后来被覆盖而无法拷贝，即陈国权在井岸派出所的供述确实没有同步录音录像，但不采用陈国权的该供述，也不影响对被告人陈国权定罪量刑。2014年公安部的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第13条对此做出了回应：“在制作讯问笔录时，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的供述进行概括，但涉及犯罪的时间、地点、作案手段、作案工具、被害人情况、主观心态等案件关键事实的，讯问笔录记载的内容应当与讯问录音录像资料记录的犯罪嫌疑人供述一致。”但是，在司法实践中检察人员、审判人员、辩护律师并不一定认可公安部的规定，会提出讯问笔录与录音录像不一致的各种问题，有时，检察院还会下发《纠正违法通知书》。
座谈中，有民警谈到，“不同民警制作笔录水平有高低，制作笔录的风格也非千篇一律——有些民警对讯问内容进行了概括；有些民警只是零零散散记录讯问内容。从证据运用效果角度来讲，如果办案人员对讯问内容进行了概括，运用效果比办案人员零零散散记录效果要好。但是，在这种情况下，检察院经常给我们下达《违法纠正通知书》，检察院偶尔会提出犯罪嫌疑人不是这么交代的，民警为何要把它概括起来。虽然讯问笔录中有些内容概括不到位，但大多数办案人员的概括都符合犯罪嫌疑人的本意。不同的犯罪嫌疑人表达能力有差别，有些水平高、语言表达能力强，有些学历低、语言表达能力差，因此，对表达能力较弱的犯罪嫌疑人，办案人员必须对他们的回答进行概括，才能突出重要的案件事实。另外，讯问中有些犯罪嫌疑人默认的内容，民警会记录在讯问笔录中，但如果单纯看录音录像资料，检察官、法官会发现嫌疑人并没有明确说过这些话。”
另有一名民警提出，“讯问笔录与同步录音录像一致性的要求，以及司法实践中的挑剔使得负责记录的侦查人员自由度极大受限，不得不去迎合一致性的要求，尽量记得与原话一致，讯问人员正在从侦查员沦为记录员。从传统的主动运用讯问的策略，转变为被动记录，你说啥，我记啥。”
其实，“不同的参与主体（警察、检察官、辩护律师、陪审团、受害者、法官和犯罪嫌疑人）基于不同的诉求有可能对同一份影音证据作出不同的诠释。更重要的是，人类的语言和肢体交流本身存在的模糊性和多元价值也会造成影音数据在事 后分析时必然带有极大不确定性。”“研究表明，观看者自身内心的期待和意愿会影响其理解和评判音像资料所传达的含义和内容。”
我国的讯问录音录像制度是从国外引进的，这个制度最早在英国开始实施，运行效果不错，我国予以学习借鉴。但是，在英国的警察讯问中，如果进行了录音录像，是可以不制作讯问笔录的。在美国，对于讯问录音录像的同时要不要制作讯问笔录，在美国的法律层面是没有规定的，在实践中各州做法不一，有的要求同时制作讯问笔录，有的则不做要求。“在英国学者看来，法庭采纳被告人在警察讯问阶段制作的供述作为证据，实际上是传闻证据规则的例外。”“在美国的法庭上，讯问录音录像可以代替讯问笔录，作为独立的固定供述的证据方式接受法庭审查。依循美国的证据规则，被告人审前在侦查讯问中所做的供述属于传闻证据规则的一项例外”。
综上，在侦查讯问同步录音录像已经基本实现刑事案件全覆盖并且运行良好的基础上，在执法办案场所日益规范化并且智能化的今天，可以在条件成熟的地区先行试点讯问时只录音录像，不再制作讯问笔录，将来条件成熟时再全国推广应用。这样不仅可以从根本上解决讯问笔录与录音录像不一致的问题，而且，不用记笔录可以使侦查讯问人员集中精力进行讯问，与犯罪嫌疑人进行心理上和智慧上的较量，而不仅仅是记录员。
将来所有案件的讯问均制作同步录音录像，而且不再制作讯问笔录，讯问录音录像就应当允许作为口供使用，侦查机关应当将讯问录音录像全部随案移送。为了更好地发挥指控犯罪的作用，在移送时侦查机关要对每次讯问录音录像的主要内容以及发挥的证明作用做一个摘要和提示。此外，讯问的录音录像不管是用来证明实体问题还是用来证明刑讯逼供等程序问题，均允许律师查阅。
（五）关于侦查人员二人以上讯问
2012年《刑事诉讼法》第116条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”该条关于二人以上侦查人员讯问的规定在1979年制定的刑事诉讼法中就明确了，迄今为止未曾发生改变。当时立法的初衷是：防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀、自伤、伤害办案人员等意外的发生；防止刑讯逼供、徇私枉法等违法行为发生；有利于讯问人员相互配合、角色扮演拿下口供。目前，这一规定不断受到挑战与质疑。笔者在上海、杭州、深圳等地与民警座谈中，民警均强烈要求承认单警讯问的合法性。主要原因如下：
第一，基层办案警力紧张，案多人少的矛盾普遍突出。近年来，我国刑事案件的数量一直在不断增加，而民警人数增加的速度大大低于案件增长的速度。特别是在流动人口多的大城市，这种矛盾更加突出。笔者调研中也发现，基层民警的办案压力很大，尤其是派出所民警。2017年，上海市H派出所受理行政案件3341起，刑事立案405起，实际办案人数 30人，平均每人办理124.9起刑事或行政案件；扬州市W派出所受理行政案件1060起，实际办案人数3人，刑事立案887起，实际办案人数7人，平均每人办理353起行政案件、126起刑事案件；杭州市S派出所受理行政案件1195起，刑事立案763起，实际办案人数13人，平均每人办理150.6起刑事或行政案件；深圳市A派出所受理行政案件1679起，刑事立案1154起，实际办案人数为38人，平均每人办理74.55起刑事或行政案件。除了正常办案，办案人员还需要每四天或三天值一次班（24小时在单位）。此外，除了常规的办案、值班之外，作为公安机关的办案人员还要参加一些大型活动的安保、维稳等，如全国“两会”、杭州G20峰会、青岛上海合作组织会议等国家重大活动，以及演唱会、灯会等群众自发性活动。据统计，2016年，公安机关为全国1200余场万人以上的群众性自发活动进行安保。 2017年，上海B公安分局参加安保等大型活动187项546场、H派出所参加87场。笔者在杭州C分局调研时恰逢该辖区近两周有五个p2p平台爆掉，这些案件牵扯到维稳大局，全市大概有1/3的警力投入维稳。
第二，“侦查人员不少于二人讯问”在司法实践中已经变通异化，单警讯问在警力不足的情况下已经形成了事实。“案多人少”是我国公安机关，特别是基层公安机关长期面临的老问题，法律上尽管要求两人讯问，但是对这一要求的满足只是简单停留在形式上：有些公安机关让一些“老弱病残”的民警不承担具体工作，只负责在讯问室里“陪审”，这些“陪审”民警基本上不了解案情、不对讯问发挥实质性作用；有些公安机关让辅警配合民警进行讯问，有执法权的正式民警配一个没有执法权的辅警进行讯问；等等。司法实践中的这些现实情况检察院、法院也都心知肚明、予以默认，但是，一旦碰上较真的律师提出这些问题，确实非常尴尬。杭州市的公安机关还尝试借鉴轻微刑事案件快速办理机制的经验，探索建立简易案件的“单警询（讯）问”制度，即在同步录音录像条件下，实行“一名民警询（讯）问、一名协辅警记录”或者“一名民警单独询（讯）问并记录”的工作机制改革。与其让法律流于形式，不如与时俱进作出应有的改变。
第三，讯问同步录音录像和智能化执法办案中心为单警讯问提供了可能和保障。当前， 同步录音录像制度及其配套设施建设逐步完善。2012年《刑事诉讼法》第 121 条规定“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像”。但是，在司法实践中，大部分地区的公安机关都实现了所有案件的讯问都要同步录音录像。此外，针对试点中存在的选择性录音录像问题，2012年《刑事诉讼法》第121条规定：“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第 203 规定：“对讯问过程录音或者录像的， 应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性。不得选择性地录制，不得剪接、删改。”《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第16条规定了讯问录音录像资料保管人员与办案人员的分离。
智能化执法办案中心的建设运行，能实现办案全程监督，从根本上预防讯问前的非法行为和选择性录音录像的行为。“民警抓获犯罪嫌疑人之后，必须在1小时内向办案中心报备，办案中心会为每个案件制作一个案件编号，并将办案民警信息与犯罪嫌疑人信息绑定。”犯罪嫌疑人和办案民警从进入办案中心开始，通过人脸识别系统或佩戴GPS电子手环采集个人信息并自动存储，其等候、审讯等全过程行动轨迹都在视频监控之下。如果讯问时办案民警存在不当行为，系统会自动报警，监控室巡查监督民警也会给予提醒。当犯罪嫌疑人离开办案中心时，其行动轨迹、审讯音视频等资料由办案中心工作人员一并刻录光盘交给办案民警附卷，备份音视频可以在办案中心保留一年以上，真正实现录审分离、独立保管。
讯问同步录音录像和智能化执法办案中心为实现单警讯问提供了可能和保障。既然如此，为何不能承认单警讯问的合法性呢？一旦承认单警讯问的合法性，不仅能为刑事诉讼中的潜规则或者通行做法提供法律依据，而且能够在一定程度缓解警力不足的压力，且不会对办案质量和嫌疑人权利保障等造成不利影响。
第四，公安部关于公安机关规范使用办案区“四个一律”的工作要求为单警讯问提供了制度的保障。2014年3月公安部下发《公安机关规范使用办案区 “四个一律”专项检查活动方案》的通知，重点检查是否严格落实“违法犯罪嫌疑人被带至公安机关后，一律直接带入办案区，严禁违反规定带出办案区讯问询问；进入办案区后，一律先进行人身检查和信息采集；违法犯罪嫌疑人在办案区内，一律要有人负责看管；在办案区内开展执法活动，一律要有视频监控并记录”。“四个一律”的工作要求配合讯问同步录音录像的规定、智能化执法办案中心的使用，使得单警讯问取得合法地位到了水到渠成的程度。
笔者认为，随着科技的进步和制度的完善，单警讯问取得合法性地位的时机已经成熟。具体在推进时应当循序渐进稳步进行：首先，应当界定可以实行单警讯问的案件范围。单警讯问可以分两步走，先从简单案件和条件成熟的地区进行试点，总结经验之后再扩大案件适用的范围和地区。其次，明确实行单警讯问的保障措施。一是要保障同步录音录像得到严格执行；二是要保障监督到位。
三、侦查阶段排除非法证据的实施
非法证据是指在刑事诉讼中以非法方法、非法手段收集的证据。2010年，“两个证据规定”的颁布标志着我国首次确定了非法证据排除制度和对应的程序性审判形态。2012年，修改后的《刑事诉讼法》基本吸收了上述规定中关于非法证据排除的制度设计，用“五条八款”对非法证据排除相关问题进行了规定。我国刑事诉讼法对非法证据排除的规定，对公安侦查实践产生了重大的积极影响，但是，也存在一些问题。
（一）非法证据排除制度对公安侦查实践产生了重大的积极影响
1. 非法证据排除的制度规定更加细致、更具操作性。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个证据规定的出台，明确了非法证据的定义、排除范围和主体、启动、调查程序及处理、证明责任、证明标准等。2012年修改刑事诉讼法吸收了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的内容，明确规定了非法证据排除制度，并规定了讯问录音录像、警察出庭作证、庭前会议等配套制度，使非法证据排除从口号落到了实处。为了更好地贯彻非法证据排除的相关法律规定，2017年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，进一步明确了非法证据排除的范围，将“威胁”“非法拘禁”纳入其中，确立了重复性供述的排除规则，进一步完善了非法证据排除的操作程序。为了更好地落实上述规定，地方公安机关会同检法等也相应出台了地方规则。如，上海市公安局与市检察院于2017年会签了《关于非法证据排除及瑕疵证据补正规定》（沪检发侦监字(〔2017〕2 号），明确了在审查逮捕、审查起诉阶段非法证据的形式、排除程序及调查核实方式。安徽省高级人民法院、人民检察院、公安厅、国家安全厅、司法厅2014年5月12日起印发试行《办理刑事案件排除非法证据操作规程（试行）》。深圳市公安局、人民检察院、中级人民法院共同发布了非法证据排除的征求意见稿，但目前还没有公布正式文件。
2. 办案民警对非法证据排除的观念与认识更加明确。非法证据排除的法律新规定，是各地公安机关近年来培训的重点，例如深圳市公安局及各分局对非法证据排除非常重视，法制部门经常对民警组织培训，在新警和警衔培训中专门讲解非法证据排除。如宝安分局在2018年年中组织分局各派出所、机关科室在西南政法大学进行培训，培训内容包含非法证据排除；龙岗分局法制组织侦查民警学习《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，并对非法证据排除规则进行了详细解读。通过培训侦查人员已经非常清楚地意识到非法证据排除不再是口号；非法证据是不能用作定案的证据的；面对非法证据的质疑控方要承担取证合法的证明责任，必要时警察还要出庭作证。因此，侦查人员在讯问活动中普遍注重程序的合法性。打击犯罪与人权保障并重、不能为了办案而进行刑讯逼供已经成为广大侦查人员的共识。
杭州市D分局的一名民警座谈时讲的话具有一定的代表性：“近几年民警办案理念，较之过往已经发生很多变化，基层执法中出现的问题，更多的是业务水平问题，而不是理念问题。当执法理念已经摆脱非理性的状态，不再因打击控制犯罪而忽略人权保障时，非法证据也就失去了产生的土壤。当然，受制于案件数量、警力缺乏等客观条件制约，办案中还存在执法瑕疵，由此会产生一些瑕疵证据。”
3. 非法证据在司法实践中非常少。自2013年新刑事诉讼法实施以来，由于非法证据排除的实质化；讯问同步录音录像规范化；办案场所建设和使用规范化；公安机关内部审核监督严密；以及高科技助力侦查，刑讯逼供在公安侦查活动中已逐渐失去存在的空间和必要。调研所到之处，刑讯逼供在公安机关的侦查实践中已经比较少见。
正如杭州F分局的一名民警访谈时所说：“我们执法规范化建设已有十几个年头了。目前，我们执法水平持续提升，执法基本上非常规范。其他一些省份也许还存在刑讯逼供，但是我们这里绝对不存在。因为从110接报警后我们赶赴案件现场就开始录音录像，犯罪嫌疑人进办案区要录音录像，犯罪嫌疑人从办案区送至看守所的过程，也要录音录像。因此，刑事诉讼法中的非法证据，我们基本上是不涉及的，即使涉及也只是部分瑕疵证据。”
上海市公安局执法规范化建设效果显著，办案区改造后讯问室录音录像设备配备完好，讯问过程中的全程同步录音录像制度执行到位，加之看守所内全面无死角的监控，能够有效遏制非法讯问行为，以及非法言词证据的产生。因此，从非法证据排除实践来看，近年来上海市依法被排除非法证据的案件较少，2018年仅1起案件涉及非法证据排除。2018年3月，G分局侦查人员在办理赵某某、蔡某某涉嫌盗窃一案的过程中，讯问两名嫌疑人时有将其双手反铐座椅的行为，所取得的口供被检察院认定为非法证据予以排除，后两名嫌疑人均未批捕。
深圳市排除非法证据的案例很少，比例非常低。目前了解到的有一个派出所办理的邹某等人侵犯公民个人信息案，因电子证据收集程序不合法被法院作为非法证据予以排除。
在杭州，在遏制非法证据方面，除上述举措外，检察院发挥了一定作用。比如，K检察院驻看守所的检察官，对讯问合法性的监督非常严格，会督促公安机关落实录音录像制度。讯问中，办案民警因上厕所离开时间较长，检察官会过来问询。同时，检察官经常性巡查，也会对非法取证造成一定的震慑。办案中，部分检察官会要求公安机关提供录音录像资料，核对笔录记载内容和录音录像是否一致。在调研中了解到一起因物证来源不清而被排除的案例。某一命案办理中，现场出现两枚烟蒂，其中一枚检验出DNA。但是，勘验笔录中并没有记载两枚烟头发现和提取的情况。因此，法庭对物证来源的合法性提出质疑，进而排除了该枚烟头。此后，物证来源合法性成为杭州法制部门审查的重点。
（二）非法证据在公安机关的排除程序规定不切实际
根据我国刑事诉讼法的上述规定，公检法都是非法证据的排除主体，谁发现谁排除，而且根据《公安机关办理刑事案件程序规定》侦查阶段排除非法证据应当经县级以上公安机关负责人批准。在西方国家非法证据排除主要发生在审判阶段，在我国三个阶段的办案机关都是非法证据的排除主体，这是我国非法证据排除制度的特色，做出这样的规定主要是出于两种考虑：一是，“规定刑事诉讼每个阶段的办案机关都有排除非法证据的义务，有利于尽早发现和排除非法证据，提高办案质量，维护诉讼参与人合法权利。”二是，“鉴于我国刑事诉讼中诉讼阶段论的色彩还比较明显，立法部门要求有关机关在各自的诉讼阶段只要发现符合排除要求的非法证据均应当排除，应当说颇具中国特色，有利于非法证据在我国的排除。”但是，通过调研笔者发现，在侦查阶段由公安机关主动排除非法证据的程序规定是不切实际的。
1. 侦查阶段发现非法证据应当经县级以上公安机关负责人批准排除的规定造成了“角色冲突”。从源头上来讲，侦查机关是非法证据的“制造者”，但是，法律又赋予其“排除者”的角色，这两个角色是冲突的，既是运动员，又是不利己方的裁判员。这很难让侦查机关同时扮演好两个冲突的角色。打击与控制犯罪的角色使得侦查机关积极追求、不肯轻易放弃证明犯罪嫌疑人有罪的证据。而且，还让侦查机关经县级以上公安机关负责人批准，“正式地”、“大张旗鼓地”排除非法证据就更不现实了。至多，公安机关发现“非法证据”主动放弃不作为证明犯罪嫌疑人有罪的证据就已经不错了。其实，司法实践中也是这么实际运作的。
2. 司法实践中公安机关非法证据的发现机制与排除机制。司法实践中公安机关内部对非法证据的发现与排除主要是通过公安法制部门对案件审核与执法检查发现的。根据“两统一”的规定，公安机关的法制部门要对案件的出口把关，在审核时如果发现有非法证据的情形就会提出来，不会作为证据随案移送；另外，公安机关的执法检查也是发现非法证据的一个途径，如果发现，相关人员会被追责。
笔者在调研中了解到，目前深圳市公安局及各分局基本不存在根据刑事诉讼法正式由侦查机关排除非法证据的情况。通常的做法是对于非法证据或者可能构成非法证据，或者有被检察院排除风险的，预审或者法制部门引导办案机关进行补正或者重新收集，如果构成非法证据的情况，建议办案部门不作为呈捕或者起诉的证据。例如，实践中通过查看派出所、看守所的讯问录像，对不如实记录嫌疑人的供述和辩解形成的讯问笔录不予使用。排除非法证据一般由法制部门负责，办案民警一般不会主动排除。如果发现可能存在非法证据，法制部门首先会启动个案核查程序，确认该证据属于应当排除的非法证据后，以书面形式对发现过程、排除的理由进行说明，并将相关情况说明附卷，对相关民警谈话，追究相关责任。
杭州市K公安分局的一名民警座谈时讲到：“关于非法证据排除，目前市局和分局都有相关的实施细则。侦查阶段非法证据排除的启动，主要依靠公安机关内部的多级法制审核，包括派出所专职法制员审核、预审部门审核和法制部门审核等。一旦发现问题，都会及时要求办案民警纠正。如果后期被检察院发现存在办案问题，他们会出具《纠正违法通知书》等，那会是非常尴尬的。这种情况也有，但数量非常少。”
此外，检察机关的监督也是发现与排除非法证据的一个重要途径。如上海2018年有一起盗窃案件检察院启动了非法证据排除的程序，检察院通过核查录音录像发现有刑讯逼供的行为，讯问时办案民警将犯罪嫌疑人双手长时间用手铐反扣，下发了《违法纠正通知书》。公安机关立刻对录音录像进行了核查，发现确实存在刑讯逼供行为，立即进行了纠正。由于该案是系列盗窃案，犯罪嫌疑人最终还是被无期徒刑。
3. 建议修改立法中侦查机关“应当依法排除”的规定和程序。建议将2012年《刑事诉讼法》第54条“在侦查时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见的规定”改为“在侦查时发现有应当排除的证据的，不得作为起诉意见的依据”，即去掉“应当依法予以排除”。相应，《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条第3款：“在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。”修改为“在侦查阶段发现有应当排除的证据的，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。”
（三）非法证据认定的疑难问题
在调研过程中发现民警在非法言词证据认定方面普遍存在两个大的疑惑：疲劳讯问如何认定？“威胁、引诱、欺骗”等方法与正常的侦查策略如何区分？
1.疲劳讯问的认定。疲劳审讯是采用长时间剥夺睡眠或休息的方法获取犯罪嫌疑人供述的行为。2013年最高人民法院颁布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”该规定，为排除通过疲劳讯问获取的供述提供了明确的依据。但是，2017年“两高三部”颁布的《严格排除非法证据规定》并未重申疲劳讯问的供述应当排除。
关于疲劳讯问，学术界也在持续关注，但由于其不宜有突破，研究的人也不多，在知网“主题”输入“疲劳讯问”模糊搜索，获得17篇文章。关于疲劳讯问的界定，我国学界总结概括了不同国家和地区的模式，提出了界定疲劳讯问的不同观点和方案，大体有三种：限定讯问时间+保障休息时间模式；裁量模式；原则加例外模式。笔者认为，三种模式各有可采之处，但是，都有考虑不周延之处。第一种模式，机械缺乏灵活性；第二种模式，实践中不好把握；第三种模式，在“原则”和“例外”的界定上又有不同的观点。
国家立法层面和理论界对疲劳讯问的认识不一，导致司法实践中疲劳讯问的问题无法得到根本解决。正如一名民警所言：“在实务部门，民警普遍不知道如何认定疲劳讯问。在上海市公安局办理的案件中，检察院偶尔会提出疲劳讯问的问题，但仅仅是提提而已，没有口供真正作为疲劳讯问的产物被排除过。”
笔者认为，我国在疲劳讯问的认定上应当采取“限定讯问时间+保障休息时间+例外”的模式。具体应当在明确以下问题：（1）关于夜间讯问。“夜间”不应当是“朝九晚五”之外的时间，而宜界定为23：00:—7：00。关于是否允许夜间讯问，存在两种不同的看法。笔者认为，原则上不允许夜间讯问，理由是基于正常的生理需求夜间是需要睡眠的时间，非常容易出现疲劳。但是，下列情况例外：第一，对公共安全有现实危险性的暴恐犯罪；第二，对被害人的人身有重大现实危险的绑架犯罪；第三，在律师的帮助下，犯罪嫌疑人主动要求侦查人员讯问的。（2）关于睡眠。通常情况下，24小时应当有8小时可以用于睡眠的时间，通常安排在夜间，这是基于人的正常的生理需求。但是，下列情况例外：第一，对公共安全有现实危险性的暴恐犯罪；第二，对被害人的人身有重大现实危险的绑架犯罪；第三，在律师的帮助下，犯罪嫌疑人主动要求侦查人员讯问的。（3）关于一般休息。不管是在办案单位讯问，还是在看守所讯问，都应当保障犯罪嫌疑人必要的休息时间。必要的休息包括吃饭、上厕所。如果是在看守所，吃饭时间是固定的；如果是在办案单位，一般都随办案单位食堂的吃饭时间。关于一般休息的例外，仅适用于特别紧急的情况：对公共安全有现实危险性的暴恐犯罪；对被害人的人身有重大现实危险的绑架犯罪。（4）关于讯问间隔的问题。正常情况下，一次讯问最长持续的时间应当是16小时（24小时内8小时用于睡眠），期间应当包括吃饭、上厕所等一般的必要休息。可用于睡眠的8小时自然就将讯问分割成两次，不需要专门设置两次讯问的间隔。（5）对于老弱病残孕的讯问时间应当在遵守法律一般规定的情况下，根据具体情况予以适当的照顾与安排。
2.“威胁、引诱、欺骗”等方法与正常的侦查策略的区分。“威胁、引诱、欺骗”等方法在侦查讯问中使用无论从立法上、理论上还是司法实践中均有一定的容许度，其难点是这个“度”如何把握，“存在法律与实际脱节、 可供操作的法律界限不明确的突出问题。”
我国2012刑事诉讼法第50条继续坚持刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗属于禁止使用的非法方法。但是，第54条并没有明确指出采用威胁、引诱、欺骗收集的证据是否应当排除。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第197条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述”；第65条第1款规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯规嫌疑人供述应当依法排除，第2款对刑讯逼供做了解释，第3款对其他非法方法做出了解释，但是，并没有明确规定以威胁、引诱、欺骗获取的口供要不要排除；最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第95条对“刑讯逼供等方法”作出了解释，但是，并没有明确是否包括以威胁、引诱、欺骗获取的口供。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》未明确采用威胁、引诱、欺骗方法获取的口供是否属于非法证据、要不要排除。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》也未明确对采用威胁、引诱、欺骗方法获取的口供要不要排除。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第1条重申了“刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗”属于非法取证方式；第3条首次明确了采用威胁方法获得的供述应当排除。但是，并没有明确以引诱、欺骗方式取得的证据要排除。
关于“威胁、引诱、欺骗”，学术界也在持续关注，但由于不宜突破的原因，研究的人也不多，在知网“篇名”输入“威胁、引诱、欺骗”模糊搜索，获得22篇文章。我国学者研究了域外“威胁、引诱、欺骗”界定与排除的成果，并进行了概括与梳理。在此基础上对我国“威胁、引诱、欺骗”的界定与运用提出建议，有代表性的例如，龙宗智教授提出的“刑事审讯应当遵循以下三项合法性原则：法定原则；真实原则；合理性原则。”这些原则总结概括的很好，但是，每项原则又有局限性，几项原则需要综合运用，这对侦查讯问人员来说运用起来难度还是比较大。蒋勇、郑海则从犯罪嫌疑人在侦讯程序中的需求出发引入正当期待理论，并以此作为认定是否“威胁、引诱、欺骗”是否非法的红线。
鉴于立法的模糊以及理论上的不成熟，在侦查和审判实践中，侦查人员运用侦查策略时畏手畏脚；审判人员认定和排除“威胁、引诱、欺骗”时左右为难。座谈中有民警认为，“威胁、引诱、欺骗”的方法与侦查审讯的“谋略”容易发生混淆。从侦查的角度来讲，在对抗性和斗智攻心的讯问中，威胁、引诱、欺骗是侦查谋略的重要组成部分，如果不允许使用这样的侦查谋略，讯问很难让犯罪嫌疑人开口。特别是现在，都是在镜头下讯问，侦查人员有时会担心运用侦查策略获得的口供会被排除或被找麻烦。”
笔者认为，为了解决“威胁、引诱、欺骗”与侦查策略在实践中的区分与运用，建议通过司法解释在现有基础上对应当排除的“引诱、欺骗”进行界定，对常见的应当排除的“威胁、引诱、欺骗”进行列举。例如，“你不说把你老婆抓起来”是应当排除的威胁；“你说了就放你回家”是应当排除的引诱；“你还不交代，你的同伙已经交代了”是可容许的欺骗。此外，辅之以案例指导，对常见的可容许的“威胁、引诱、欺骗”和应当排除的“威胁、引诱、欺骗”进行案例指导。
（四）关于瑕疵证据
笔者在调研中了解到，随着我国公安执法规范化建设的深入，以及以审判为中心诉讼制度改革的推动，公安机关侦查取证日益规范，实践中非法证据被排除的案例非常少，但是，还有存在一些取证的瑕疵，由此形成一些了瑕疵证据。调研中了解到的侦查实践中存在瑕疵证据的主要情形包括：（1）同一时间内两份讯问笔录都有同一个办案人员签名。这些讯问笔录往往出现在重、特大案件中。在重、特大案件办理时，通常是多个单位的办案人员一起办案，由于单警讯问的情况比较普遍，再加之彼此之间沟通协作存在一些障碍，容易出现类似的问题。一旦发现这样的笔录，公安法制部门、检察院会要求公安机关重新制作笔录，以加强证据的证明力。（2）讯问中一名侦查员中途离开形成的讯问笔录。有民警提到，讯问中经常出现侦查员中途离开一段时间的情况，那么，这样的讯问笔录究竟是非法证据还是瑕疵证据存在认识分歧，侦查员究竟离开10分钟还是20分钟涉及违法取证，也在认识上存在分歧。（3）辨认地点不合法的辨认笔录。有一起案件，犯罪嫌疑人出所辨认后，辨认笔录是在公安机关办案区制作的。但是，检察院认为对于出所辨认的嫌疑人，应当在辨认结束之后，立刻将其送回看守所，办案民警应当在看守所办公区制作辨认笔录。此后，检察机关下发了《纠正违法通知书》，公安机关重新制作了辨认笔录。
瑕疵证据虽然没有达到应当排除的程度，但是，暴露出侦查取证存在的疏漏和不规范之处，应当通过深化执法规范化予以解决。一方面，通过公安法制部门的审核发现并纠正；另一方面，通过公安法制部门的定期反馈与培训减少和避免此类情况的发生。
（五）非法证据排除中的警察出庭作证
2012年刑事诉讼法修改明确了警察出庭作证的制度，这对于推动实现“以审判为中心”诉讼制度改革有一定意义。根据调研的情况，目前司法实践中警察出庭作证的情况并不多见，且绝大多数情况下，警察出庭作证是为了说明证据收集的合法性。上海、杭州、深圳、德州均是这种情况。而且，近几年上海、深圳都没有出现警察出庭作证后将证据作为非法证据排除的案例。杭州市公安局制定了《杭州市公安机关民警出庭操作规程》，同时有针对性地开展了一些培训活动。例如，“ 6.22”案件（即“杭州小区保姆纵火案”）庭审前，分局专门对出庭作证的4名民警进行了出庭作证培训。这种培训针对性很强，有一定的效果。
笔者在调研中了解到，民警反映出庭作证面对的困难主要是：（1）民警的法律素养存在一定差距。在法庭上，律师、检察官、法官都是通过司法考试专门从事法律职业的人员，而民警组成成分则比较复杂，有军转的民警，也有社会招录的民警，等等。相对于律师、检察官、法官等专门从事法律职业的人员，民警法律素养上存在一定的差距。（2）民警缺少出庭作证经验。由于出庭经验少，警察出庭作证往往很紧张，作证效果并不是特别理想。有时律师在庭审中抛出的问题层层递进，这些问题常常超过要求出庭作证说明情况的内容，民警没有办法很好地应对。有时面对律师提出的不当问题出庭民警不知如何回答。例如，一位曾经在一起命案中出庭的警察谈到“感觉庭审中有些律师的提问过于刁钻甚至无理。当时，该律师就命案血迹提取情况提出质疑，为什么墙壁上的血迹没有全部提取，而是选择性的提取部分血迹。这个问题就问得很尴尬，民警不知如何回答。”（3）警察出庭作证时距离案发时间长，很多办案情况和细节并不能准确记忆。由于刑事诉讼周期长，从案件立案到侦破再到庭审，少说有五六个月，长的话时间更长。因此，民警能记住的内容有限，很多内容不一定能记得清楚，这是客观现实。有民警认为，在这样的情况下，还坚持要警察出庭，不一定有现实性。（4）警察出庭作证的方式可以更灵活多样。有警察提出可以建立远程视频作证制度，还可以打马赛克防止民警身份暴露。此外，在调研中有民警提出警察出庭作证和一般证人出庭作证是有区别的，但是，法律没有给予足够的关注，如关于警察除提供作证的通知、警察不出庭作证的法律后果、出庭作证的警察证人的保护制度等与一般证人是有区别的。
笔者认为，为了提升警察出庭作证工作，应当从以下方面予以强化：第一，应当明确警察证人的特殊证人身份，与一般证人有所不同，并且制定相应的出庭作证的细则，如通知出庭的程序、着装、不出庭的后果、出庭保护等；第二，改变警察的一些工作方式，以适应出庭的要求。如应当要求办案民警填写工作日志，建议民警出庭前查阅案卷和执法记录仪记录内容解决遗忘办案细节的问题。香港警察在工作时一般会做笔记，上庭的时候，允许翻看当时的工作笔记，这些笔记对于警察回忆案件情况有重要帮助。第三，继续加强警察出庭作证的培训。近几年，对于警察出庭作证我们已经有一些初步的培训，今后应当将其作为新警、刑警、治安警等的固定实战化培训课程。
四、结语
自十八届四中全会以来，随着以审判为中心的诉讼制度改革的推进，我国的侦查制度改革取得了很大的进步。公安部及有些地方公安机关颁布了关于讯问同步录音录像的规定进一步细化相关规定；讯问录音录像的案件范围基本实现刑事案件全覆盖；录制和保管日趋规范。公安机关对非法证据排除培训力度很大，侦查人员普遍认识到非法证据排除不再是口号；公安法制部门通过审核对非法证据严格把关、刑讯逼供不再有存在的必要和空间。但是，仍然有一些具体制度需要进一步细化与推进，例如，对于疲劳讯问需要通过“限定讯问时间+保障休息时间+例外”的方式明确界定；对于“威胁、引诱、欺骗”需要通过立法明确界定并进行必要的例举，此外，还应当通过案例进行指导；警察出庭需要进一步明确其作为特殊证人的一些规则，并加强实战培训。另外，侦查制度也存在一些问题需要调整与改进，例如，随着录音录像的普遍规范使用和智能化执法办案场所的运行，应当允许一定范围的单警讯问；对侦查阶段非法证据的发现和排除应当通过公安法制部门的审核把关和执法检查予以实现。
编辑：lanceguin, Zj_hsy
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