祝诣茗/文近日，国务院颁布《政府投资条例》（以下简称《条例》），这是我国关于政府投资管理的首部行政法规，自2001年国务院起草《条例》以来，历经近20年。《条例》的发布，使得我国形成了企业投资（《企业投资项目核准和备案管理条例》，以下简称《管理条例》）与政府投资（《条例》）平行规范的体制架构，企业投资和政府投资领域的法治化建设至此确立完成。《条例》的出台，是对既往政府投资项目管理的全面梳理，是投融资体制改革的重要成果，也为继续深化改革提供了法治保障。《条例》于2019年7月1日起施行，国家发改委发文（发改投资［2019］796号）要求各地各部门按照“谁制定、谁清理”的原则全面清理不符合《条例》的现行制度，《条例》将对规范政府投资行为、激发社会投资发挥重大意义，影响数万亿的固定资产投资市场。
一、政府投资项目采用审批制，其他项目采用核准或备案制
《条例》首次区分了“政府投资项目”与“政府投资资金”，即政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目为政府投资项目，投资主管部门和其他有关部门通过在线平台（涉及国家秘密的项目除外）“审批”政府投资项目，项目单位编制并报送《项目建议书》《可行性研究报告》及《初步设计》等文件；对于政府采取投资补助、贷款贴息等方式的投资项目，则按照《管理条例》的有关规定和程序办理核准或备案。
二、政府投资项目以非经营性项目为主，《条例》对PPP项目的实施有一定影响
《条例》适用于中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资的建设活动，包括新建、扩建、改建和技术改造等，以非经营性项目为主，国防科技工业领域及解放军、武警部队的固定资产投资管理不受本《条例》约束。
《条例》的出台，将打破财办金92号文和财金10号文后非经营性项目在PPP模式实施中的困局，未来PPP项目财政支出责任占比超过5%的地区，非经营性项目将更多的采用政府投资模式。但PPP模式下的经营性项目及部分准经营性项目，通常由政府承担一定的财政支出责任（投资补助、贷款贴息、风险准备金、配套投入等方式），与《条例》“发挥政府投资资金的引导和带动作用，鼓励社会资金投向前款规定的领域”、“政府采取投资补助、贷款贴息方式的投资项目”及《管理条例》“政府采取投资补助、贷款贴息方式的投资项目”的外延部分基本一致，因此《条例》的施行，未来将影响PPP项目立项审批手续的办理：即未来PPP模式下的非经营性项目，采用审批制；PPP模式下经营性项目及部分准经营性项目将贯彻落实“放管服”改革精神，采用核准或备案制。
三、初设概算超出可研估算10%的须报告，擅自增加投资概算须承担法律责任
建设工程领域，可研估算、初设概算及经核定的投资概算往往相差较大，前两者间差异系深化设计、增量等原因所致，后两者间差异系项目管理、市场价格等原因。此次《条例》提高对概算的约束力，能够有效从源头上限制政府的投资冲动。
《条例》明确，初设概算超出可研估算10%的，应向投资主管部门等报告，办理法定手续，而原《政府投资项目审批制度》（以下简称《审批制度》）规定为20%。
《条例》明确，原则上不得增加经核定的投资概算，如因客观情况确需变更的，应当重新报批，该等客观情况，包括不可抗力、情势变更、重大商业风险等；而原《审批制度》规定，“项目建设过程中实际支出超过原批概算相差在10%以上，必须调整概算审批”。
综上，将初设概算调整条件由20%降低至10%，将经核定的投资概算调整条件由10%至直接取消，可见《条例》在投资管控方面较《审批制度》更为严格；另外，在未经批准变更政府投资项目的建设地点或者对建设规模、建设内容等作较大变更及擅自增加投资概算等方面，《条例》明确：暂停或者停止建设活动，并依法对相关责任人予以处分。《条例》在可研估算、初设概算及经核定的投资概算上的上述态度及对政府投资资金来源必须纳入预算的规定，与国家加强政府投资管理和财政预算监控、规范政府投资行为、提高投资效益、严控地方隐性债务的精神一脉相承。
四、不得由施工单位垫资建设，政府投资项目采用F+EPC模式将面临合规风险
《条例》明确，政府投资项目不得由施工单位垫资建设。《条例》属行政法规，《合同法》及《合同法解释》规定：合同违反法律、行政法规的强制性规定无效，实际操作层面，施工单位垫资建设的具体方式较多，对政府方和施工单位风险均较大，如签订与备案合同不一致的《垫资补充协议》等，因违反《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》黑白合同规则而有被认定为无效风险等。《条例》施行后，政府投资项目如要求施工单位垫资建设，该项目将面临被暂停或者停止建设、相关责任人将面临被处分的法律风险，而施工单位也将面临因施工合同无效无法收回投资回报等系列风险。
F+EPC模式为施工总承包单位负责融资建设的模式，如政府投资项目采用F+EPC模式，将与《条例》规定的“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”直接冲突，未来项目将面临被停止、无法完成融资、施工单位无法收回投资回报等风险。值得指出的是，非政府投资项目并未禁止施工单位垫资施工，政府未直接投资或资本金注入的项目，比如平台公司自行筹措资金的项目，并不受此规定的限制。
实践中，施工单位垫资实施政府投资项目已产生了较多问题，比如形成了地方政府隐性债务、施工单位因未收到工程款拖欠农民工工资、材料费或设备款等、因垫资施工造成资金困难而采取违规行为、建设单位经营不善或中途转让项目导致施工单位卷入纠纷等。本次《条例》明确施工单位不得垫资实施政府投资项目意义重大。
五、采取在线监测、现场核查等方式加强监督管理
《条例》明确，投资主管部门和依法对政府投资项目负有监督管理职责的其他部门应当采取在线监测、现场核查等方式，加强对政府投资项目实施情况的监督检查。项目单位应当通过在投资项目在线审批监管平台如实报送政府投资项目开工建设、建设进度、竣工的基本信息。此外，《条例》明确信息公开共享机制，规定政府投资年度计划、政府投资项目审批和实施以及监督检查的信息应当依法公开。
六、严格违反《条例》的法律责任
《条例》明确，对超越审批权限审批投资项目、违规调整投资概算、未批先建、违法违规举借债务、挪用政府投资资金、骗取国家补助资金、擅自追加投资、垫资施工、不按期建设等近年来政府投资项目中常见的不规范的做法，依法追责，并处分相关责任人，因此建议各地领导干部强化风险防范意识、提高风险化解能力，保障项目持续健康推进。
（作者为北京市万商天勤律师事务所 高级合伙人）
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