上一講的主題是，19世紀以來興起的現代民主，成了人類控制政治權力的終極解決方案。但是，新的問題又來了。
比如，現在有這樣一個民主國家，多數平民通過投票，制定了一部剝奪富人財產的立法，或者多數族群靠著數人頭的優勢，通過了一個限制少數族群權利的立法，這樣的立法應該生效嗎？這就涉及到，當人民成為主權者之後，民主的權力是否還要被約束的問題。
最高法院的司法審查權
我們這一講要以美國司法審查制度為例，來看看民主的權力是如何受約束的。
眾所周知，在美國總統、國會、聯邦法院這三權中，聯邦法院是一個最弱小的機構。它既不像民選總統那樣掌握軍隊、控制官僚機構，又不像民選國會那樣手握批准法律與預算的大權。那麼，聯邦最高法院如何能發展出制約總統與國會的權力呢？
我這裡要為你介紹一個關鍵概念，叫做司法審查權，又稱違憲審查權。這種權力的起源，可以追溯到美國曆史上著名的“馬伯裡訴麥迪遜案”。
我們先簡單說一下這個案子的背景。
美國第二任總統約翰·亞當斯在1801年卸任之前，突擊任命了一批地方治安法官，其中一個人叫威廉·馬伯裡。但是，當時的行政系統，沒有那麼高的效率。所以，這個任命簽署後，還沒來得及發出，新總統就上任了。
隨後，新任國務卿詹姆斯·麥迪遜就扣留了這些任命狀。一朝天子一朝臣嘛。既然任命狀沒有發出，新的執政者就不認了。
這樣一來，馬伯裡就不幹了，明明我已經被任命了，怎麼你們一換屆，就不認賬了呢？於是，他將麥迪遜告到了最高法院，這就是“馬伯裡訴麥迪遜案”。這個案子的判決發生在1803年。
這個時候，美國的首席大法官正是後來大名鼎鼎的約翰·馬歇爾。這個案子可以說非常棘手，因為被告是新總統麾下的國務卿。
而建國之初，最高法院恰恰是三權中最弱的一支。當時的最高法院甚至連像樣的辦公室都沒有，不得不蜷縮在國會大廈一樓的一個狹小辦公室裡審理案件。
如果你是馬歇爾，你想讓司法變得更為強大，你會怎麼做？你會判決馬伯裡贏，國務卿輸嗎？表面看起來，這確實贏得了一戰。
但是，對於手無寸鐵的最高法院來說，這一判決可能會引發總統、國務卿與最高法院之間的正面衝突。一旦引發這種衝突，最高法院是沒有勝算的。顯然，總統領導的行政部門在力量上要強勢得多。
所以，馬歇爾沒有這麼幹，他試圖用另一個辦法來解決這個問題：他直接駁回了這個案子。為什麼呢？因為這個案子不應該由最高法院來審理。那麼，這是馬歇爾的讓步或退縮嗎？不是。其實，馬歇爾這樣做，最終是為最高法院贏得了一張真正的王牌。
原來，馬歇爾抓到了一個細節。馬伯裡直接狀告到聯邦最高法院的依據，是國會1789年通過的《司法條例》第13條。但馬歇爾說，不對吧？這跟憲法規定的不一樣。
《美國憲法》第3條第2款規定，只有涉及大使、公使、領事以及一方以州為當事人的案件，聯邦最高法院才可以作為一審法院。除此之外的所有案件，都不應該將最高法院作為初審法院。那一個地方治安官的官司怎麼能直接到我這兒來打呢？
所以，馬歇爾最關鍵的一招是，這件事具體的是非曲直，我管不了，我要管的是，1789年《司法條例》可是違背了憲法的，這個法律的第13條應該被撤銷。
然後，馬歇爾在判決書中說了一段很重要的話：“憲法構成國家的根本法律和最高的法律，違反憲法的法律是無效的。而斷定什麼法律是違憲，顯然是司法部門的職權和責任。”
講到這裡，你就明白了，馬歇爾的聰明之處在於：
- 第一，他駁回了具體的案子，避免了跟總統、國務卿之間的正面衝突。
- 第二，他順便拿到了以《美國憲法》為依據，來審查一切法律是否違憲的權力。這就是所謂的“司法審查權”。
從此以後，司法審查就成了美國政治與司法生活的新慣例，而執行這種權力的就是聯邦最高法院。
總統和最高法院的博弈
講到這裡，你可能會產生一個誤解。好像憲法是什麼，都是由法官說了算。最高法院的司法審查權彷彿高高在上，甚至可以壓倒總統和國會，但事實並非如此。
我接下來要給你講的這個故事，就是民主權力對司法權力的反向制衡。
1933年以後，美國開始進入羅斯福新政時期。但當時有人認為，羅斯福新政的很多立法與政策違反了《美國憲法》，就把官司一直打到聯邦最高法院。而當時的聯邦最高法院較為保守。
到1936年底，聯邦最高法院在9件涉及新政立法的訴訟判決中，判定7件新政立法違反美國憲法，屬於政府不當干預市場，其中就包括著名的《全國工業復興法》。這意味著最高法院以司法審查權否決了大部分的新政措施。
這樣一來，聯邦最高法院就跟當時聲望很高的羅斯福總統發生了公開衝突。作為反制手段，羅斯福拋出了一份最高法院改組計劃，要求當大法官年齡超過70歲時，總統就可以繼續任命新的大法官，直至大法官人數從9名最多擴張至15名。目的當然很明顯，他就是要提名一些支持新政的大法官。
羅斯福的這份“最高法院填塞方案”，儘管未獲通過，卻引起了最高法院的恐慌。從1937年起，最高法院迅速改變了對新政的立場。大法官們更願意跟總統和國會妥協，而非對抗。這就是最高法院不得不向民主權力作讓步的案例。
但是，還有另一種情形，就是最高法院跟總統或國會進行合作，藉助司法審查權來推動社會自由、平等與進步。
1954年，美國發生了“布朗訴教育委員會案”。最高法院就判決，各州在學校等公共設施中實行的所謂“隔離但平等的政策”違憲。只要實施種族隔離，就是不平等。
但問題是，當時的民意，特別是南方各州，未必支持這一判決。最高法院則毫不示弱，要求各州在公共設施中強制廢除種族隔離制度。
故事的高潮發生在1957年的阿肯色州小石城。起初，州長奧瓦爾·福布斯帶頭拒不執行最高法院的判決，他甚至調動阿肯色州國民警衛隊來阻止9名黑人學生到小石城中心中學上學。經艾森豪威爾總統勸說，這位州長才勉強同意調走國民警衛隊。
但問題是，一大群怒氣衝衝的白人群眾開始圍攻這9名黑人學生。9月24日，艾森豪威爾總統決定派出聯邦軍隊，開赴小石城，以保證這9名黑人學生正常入學。這樣，美國這場廢除種族隔離制度的運動才真正啟動了。
講到這裡，你應該能夠理解，司法審查權並不是絕對的和高高在上的，最高法院跟總統、國會之間是既對抗又妥協的關係。儘管如此，如果著眼於民主制度設計，司法審查權還是約束民主權力的一種制衡機制。
司法審查權背後的制度細節
聽到這裡，你可能還有一個疑問：大法官們憑什麼敢出面制約總統與國會呢？
首先容易想到的，應該是美國憲法的分權框架，以及像馬歇爾這樣的大法官擁有高超的政治技巧，等等。但這還不夠，理解這個問題還需要理解一個重要的制度細節。
根據我們的常識，民選職位往往具有更高的合法性。但最高法院大法官並不是民選的，而是由總統提名、參議院批准任命的，並且一旦任命就是終身任職，除非因為瀆職而被彈劾。
恰恰就是這種不那麼民主的大法官提名制度和終身任職，構成了大法官們行使司法審查權的關鍵。
這樣一來，大法官們不必面對選民的政治壓力，也不必面對黨派政治運作的政治壓力，從而可以超然於民意之上，根據自己的良心和對憲法的理解來獨立判案。所以，制度細節也尤為重要。
政治學認知升級清單
好，這一講的主題，是以美國司法審查為例，來跟你一起解讀司法權是如何約束民主權力的。
本講的一個重要啟示是：政治往往是一個既需要講究原則，又需要懂得妥協的過程。拿美國最高法院的幾位著名大法官來說，如果他們不堅持憲法原則，最高法院就不會獲得後來的司法審查權；但如果他們不懂得妥協，最高法院可能在跟總統、國會的正面對抗中早已被擊得粉碎。所謂政治，其實是一種平衡的藝術。
延伸閱讀
這一講，我還要給你推薦一本書，是美國學者尼爾·戴文思、路易斯·費希爾合寫的《民主的憲法》，它可以幫助你理解美國聯邦最高法院在民主政體中所扮演的角色。——包剛升《政治學通識三十講》
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