土地徵收決定不是終裁行為——以行政複議法第30條第2款為中心

摘要: 由於我國集體土地徵收決定涉及過多的不穩定因素，因而，現行司法實踐偏愛於借用行政複議法第30條第2款的法解釋通道，將其認定為終裁行為，從而拒絕對其展開司法審查。這種立場非但獲得了強勢的判例支撐，也獲得了最高人民法院司法答覆的肯認。但是，將土地徵收決定認定為終裁行為只是對行政複議法第30條第2款的類推解釋，既與設立設定終裁行為的基本法則難以融通，也應當在修訂後的行政訴訟法實施之後迅速加以撤除。從根本上來說，土地徵收決定不可能是終裁行為。

關鍵詞: 土地徵收決定；行政機關最終裁決；行政訴訟

引言

所謂土地徵收決定，是指國家為了公共利益的需要，依據法律規定的程序和權限，經過批准並依法給予農村集體經濟組織及農民補償後，將農民集體所有土地使用權收歸國有的一種行政行為。[1]對此，土地管理法第44條、第45條將其決策權限定在省、自治區、直轄市人民政府和國務院兩級行政主體上，本文所要討論的是“省、自治區、直轄市人民政府作出的土地徵收決定”。實踐中，其最為常見的表現方式就是被簡稱為“批覆”的批准文件，如“褚春明、呂風英與江蘇省人民政府行政徵用案”中，由江蘇省人民政府作出的《關於泰興市城鄉建設用地增減掛鉤建新區2012年第2批次(11掛)建設用地的批覆》。[2]

行政機關最終裁決的行政行為(以下簡稱“終裁行為”)，是指依據法律規定由行政機關做出最終決定的行為，公民對此類行為不服，不能向法院提起行政訴訟，其依據是行政訴訟法(1989)第13條第4項的規定。[3]換句話說，“根據法律的明確授權，行政機關對此類特殊的事項擁有最終作出決定的權力，行政管理相對人不服，不能向法院提出訴訟，司法機關也無權審查其合法性”。[4]

在我國的法律體系中，真正有可能將“土地徵收決定”和“終裁行為”聯繫起來的，只有行政複議法第30條第2款。該款規定：“根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者徵用土地的決定，省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政複議決定為最終裁決。”根據這一規定，“土地徵用決定”有可能會被認為是“終裁行為”的一種，司法實務中也的確有類似裁判。[5]但是，這一文本是否應當如此理解，還有進一步討論的空間。

一、理論研究上的兩種解讀

概括來說，在行政法學中，可能與本議題存有關聯的是以下兩處：第一，行政訴訟法第13條第4項所規定的終裁行為究竟包含哪些？是否包括土地徵收決定在內？第二，行政複議法第30條第2款規定的土地徵用決定，是直接可以被認定為終裁行為，還是僅就土地徵用決定進行行政複議後的“複議決定”，才可以被認定為終裁行為？

（一）行政訴訟法第13條第4項的外延

首先，理論界認為，行政訴訟法第13條第4項規定終裁行為的核心要義，是指此類行為不能向人民法院提起訴訟。從保護行政相對人訴權的角度來看，這是“違背案件應當由司法機關作出最終裁決的自然公正原則的”，[6]是一種嚴重限制公民權利的強制性規範，因此，“必須對其作嚴格地控制，其範圍應當逐步縮小直至最後取消”。[7]一般認為，在我國，規定終裁行為的只有如下幾項法律規定：外國人入境出境管理法第29條、[8]出境入境管理法第81條、[9]集會遊行示威法第13條、[10]行政複議法第14條和第30條第2款。[11]由於行政複議法第30條第2款是作為一個整體被劃歸到終裁行為之中的，而且確有“徵用土地的決定”的字眼，因此，理論界將“土地徵用決定”理解成終裁行為，並不為奇。但值得注意的是，多數學者只是將第30條第2款原封不動地列入到終裁行為的範圍之中，[12]至於其中“土地徵用決定”究竟是否為終裁行為，尚無明確定論。

（二）行政複議法第30條第2款的內涵

如果將行政複議法第30條第2款中的行政主體以“省”為例，並且刪除其中與“徵用土地決定”不相關的詞語，該款可以簡化為：“根據省人民政府徵用土地的決定，省人民政府確認土地所有權或者使用權的行政複議決定為最終裁決”。

就這一簡化版的表述，理論界並無太大爭議，一般認為土地徵收決定並非終裁行為。[13]譬如，應松年等認為，“對於行政機關根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者徵用土地的決定，省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權行政複議決定因其有很強的政策因素，不宜進行司法審查，行政機關的確權複議決定為最終裁決，對其不得提起行政訴訟”。[14]

但是，也有學者持截然相反的看法，[15]認為從現行立法和司法實踐來看，我國欠缺土地徵收救濟模式。如行政複議法第30條第2款規定，國務院或者省、自治區、直轄市人民政府徵用土地決定為最終裁決。[16]在這一問題上，“政府既是‘公共利益’的‘裁判者’，也是徵收的‘執行者’及徵收爭議的‘裁判者’”。[17]而且，“行政區劃的勘定、調整或者徵用土地行為均不可訴，這在立法時就被認為屬於國務院和省級政府的專屬權力，不受司法審查”。[18]這是因為，“首先，法院由於缺乏足夠的涉及社會公共政策的知識、信息和經驗，對徵地決定中有關公共利益的判斷、徵地用途和範圍的確定等專業性極強且行政自由裁量度較大的內容，難以作出適當的認定和裁判；其次，省級政府作為地方最高行政機關，其作出的徵地決定往往帶有政治、經濟決策的性質，在當前的司法能力和司法國情條件下，司法審查一旦介入的範圍、時機、手段不恰當，將會對司法獨立和司法威信產生重大的負面影響”。[19]可見，對於土地徵收決定究竟是不是終裁行為，理論界仍然莫衷一是。

二、司法實踐中的兩類裁判

（一）微弱的否定性裁判

在我國行政訴訟的司法實踐中，土地徵收決定並非一開始就被擋在法院大門之外，早年對其進行審查的案例，在重慶、[20]山東、[21]福建、[22]浙江[23]等地並不鮮見。如在2006年“張召良等訴浙江省人民政府土地行政複議案”中，浙江省高院非但沒有將土地徵收決定認定為終裁行為，而且，還對被訴“浙土字[ A2005]第20100號批覆”進行了實質審查，並最終判決該批覆“所認定的事實不清，證據不足”。[24]在“王國超訴山東省人民政府案”中，山東省高院認為“原審法院以……最終裁決為由，對本案不予受理理由不當，應予糾正”。[25]可見，在我國的確有對土地徵收決定進行司法審查的先例，我們可以將其稱為“否定性裁判”。[26]但是，從總體上來看，此類判決還存在兩方面的問題。這表現為：首先，此類判決的數量十分有限，從我們能夠觀察到的情況來看，它們多數發生在2010年之前。而且，它們基本上是作為個案而存在的，不具有普遍性。譬如，儘管同是在2006年，江蘇與浙江的態度就截然相反，在“趙羅根等訴江蘇省人民政府案”中，南京市中院認為，“本案所涉土地徵用等方案是經省人民政府批准後由省國土資源廳下發通知徵為國有，對該行為不服，當事人既無權向人民法院提起行政訴訟，亦無權提起行政複議”。[27]其次，即使在相同區域，法院的裁判也會兩立並存。譬如，在前述“張召良等訴浙江省人民政府土地行政複議案”中，浙江省高院認為土地徵收決定不是終裁行為。但幾乎在同一時期，浙江省高院在其他案件中卻又認為土地徵收決定是終裁行為，拒絕對其展開司法審查。如在2007年“劉萬瑞等訴浙江省人民政府土地行政徵收案”中，浙江省高院認為，“一審法院以省政府批准徵收土地行為依法不屬於人民法院行政訴訟受案範圍為由，駁回劉萬瑞等33人的起訴並無不當”。[28]最後，此類判決也並不能直接決定案件走向，倘若能夠找到駁回原告訴訟請求的其他理由，法院一般也會“受理”。此時，法院的邏輯是先受理，然後再以其他理由加以駁回。譬如，在“吳昌輝等訴重慶市人民政府徵地批覆案”中，最高人民法院駁回原告的理由便是已經超過起訴期限，而非土地徵收決定是終裁行為。[29]

（二）強勢的肯定性裁判

與否定性裁判完全不同，在我國行政訴訟的司法實踐中，將土地徵收決定認定為終裁行為的裁決為現階段主流，這表現為：

第一，肯定性裁判的時間跨度很長。從我們能夠查閱到的判決文書來看，此類做法早在2006年就已經出現，如前述“趙羅根等訴江蘇省人民政府案”。而且，截至2016年7月4日，包括最高人民法院在內的國內大部分法院仍然還在秉承這一立場。[30]現階段，在中國裁判文書網“高級檢索”中，以“《中華人民共和國行政複議法》第30條第2款”為法律依據，我們能夠獲得的大部分裁判文書仍然會做如下判斷——“徵收土地的決定，屬於《中華人民共和國行政複議法》第30條第2款規定的由行政機關最終裁決的行政行為，不屬於人民法院行政訴訟案件受理範圍”。[31]

第二，肯定性裁判不是局部性創舉，基本上覆蓋了全國各地人民法院。截至2016年7月4日，以上述同樣的檢索方法，我們能夠獲得的裁判文書共計1119件。其中，基層法院259件，全部不相關；[32]中級人民法院483件，去除不相關284件，餘199件；高級人民法院353件，去除不相關95件，餘258件。因此，地方法院共計作出457件肯定性裁判，數量非常龐大。而且，在地理位置上，它們分佈在我國各個省份，甚至於連土地徵收活動並不頻繁的西北部地區，也有少量肯定性裁判的出現，如青海省、[33]甘肅省等[34]。

第三，肯定性裁判不是地方性經驗，也不僅僅是約定俗成的裁判習慣。現階段，無論是各省高級人民法院，還是最高人民法院，基本都會以肯定性裁判為自己的審判參照。截至2016年7月4日，以上述同樣的檢索方法可以獲知，最高人民法院已經作出約22件肯定性裁判，而且絕大多數是申訴案件，是對相對人就“土地徵收決定並非終裁行為”訴請的再次否認。[35]並且，值得注意的是，此類做法在司法審判系統內部也開始被明文規定。譬如，2015年2月頒佈實施的《重慶市高級人民法院關於審理土地徵收行政案件的解答》就規定：“重慶市人民政府作出的徵地批覆不屬於行政訴訟受案範圍，當事人對徵地批覆提起行政訴訟的，人民法院不予受理。”

當然，需要說明的是，儘管肯定性裁判是法院系統的主流立場，但並不代表其內部已經達成共識。實際上，同是肯定性裁判，不同法院對行政複議法第30條第2款的理解也不盡相同。譬如，在前述的“劉萬瑞等訴浙江省人民政府案”中，浙江省高院主張土地徵收決定只能複議，不能訴訟。但同時期的江蘇省高院卻並不這麼認為，在“趙羅根等訴江蘇省人民政府案”中，其主張土地徵收決定既不可以被複議，也不能被訴訟。[36]

三、肯定性裁判的兩項理由

如上，在理論界，主流理論認為土地徵收決定不是終裁行為，可以提起訴訟。但在司法實踐中，主流裁判卻認為土地徵收決定是終裁行為，不可以提起訴訟。可見，理論與實踐之間出現了矛盾。從我們的考察來看，其可能是由如下因素所致。

（一）最高人民法院(2005)行他字第23號答覆

最高人民法院在2005年9月20日作出的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政複議法〉第三十條第二款有關問題的答覆》(以下簡稱“23號答覆”)，涉及的是“趙羅根等訴江蘇省人民政府案”，爭議焦點為江蘇省人民政府批准鎮江市2003年度第18批次土地徵收決定的合法性。本案中，江蘇省人民政府較早地提出了一種觀點，認為最終裁決包括兩種情形：“一是國務院或者省級人民政府對行政區劃的勘定、調整或者徵收土地的決定；二是省級人民政府據此確認自然資源的所有權或者使用權的行政複議決定。”[37]這一觀點的產生背景，可以追溯到2005年8月10日江蘇省高院向最高人民法院提請過的一份請示，名為《江蘇省高級人民法院關於適用〈中華人民共和國行政複議法〉第三十條第二款有關問題的請示》。

在該請示中，江蘇省高院陳述瞭如下兩種意見：“第一種意見認為，從立法本意理解，行政複議法第30條第2款規定的最終裁決應當包括兩種情形：一是國務院或者省級人民政府對行政區劃的勘定、調整或者徵用土地的決定；二是省級人民政府據此確認自然資源的所有權或者使用權的行政複議決定。即對省級人民政府徵用土地決定行為不能申請行政複議或提起行政訴訟。……第二種意見認為，從法律條文文義理解，行政複議法第30條第2款規定的最終裁決僅指涉及確權的行政複議決定，且該確權決定必須是根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者徵用土地的決定作出的，確認的內容是指確認土地等自然資源的所有權或使用權。也就是說，只有根據國務院或者省級人民政府對行政區劃的勘定、調整或者徵用土地的決定，省級人民政府確認自然資源的所有權或者使用權的行政複議決定才可以成為最終裁決。該款不涉及對國務院或省級人民政府徵用土地決定的複議或訴訟的問題，即該款並沒有規定國務院或者省級人民政府徵用土地對行政區劃的勘定、調整或者徵用土地的決定不能申請行政複議或提起行政訴訟。故從該款規定的語義看，尚不能得出對省級人民政府的徵用決定不能申請複議或者不能提起行政訴訟的結論。而且，從當前行政審判實踐看，省級政府的徵用土地決定，確實存在一些越權審批，違法審批的情況，如作為終局裁決不利於糾正此類違法行政行為。”[38]

最高人民法院在收到這一請示後，直接選擇了第一種意見進行答覆，認為土地徵收決定就是終裁行為，但沒有附加任何可供參考的理由和說明。“23號答覆”全文如下：“江蘇省高級人民法院：你院關於《關於適用〈中華人民共和國行政複議法〉第三十條第二款有關問題的請示》收悉。經研究，同意你院審委會第一種意見，即作為最終裁決的事項，即《中華人民共和國行政複議法》第30條第2款規定的最終裁決應當包括兩種情形：一是國務院或者省級人民政府對行政區劃的勘定、調整或者徵用土地的決定；二是省級人民政府據此確認自然資源的所有權或者使用權的行政複議決定。”

如今，從對司法實踐的觀察來看，這一答覆已經成為肯定性裁判的圭臬，所有肯定性裁判都會一字不漏地重申答覆要旨，地方法院也頻頻引用答覆充實裁判文書。而且，由於我國司法解釋具有“干預社會直接”的特點，[39]它也能夠直接將土地徵收決定中的實體問題都拒之門外。現階段，所有肯定性裁判對行政複議法第30條第2款所做的解讀，也都因其而獲得了形式正當性。

（二）土地徵收決定的政治行為本質

需要進一步追問的是，最高人民法院為什麼會做出23號答覆？從根本上來說，這涉及到法律與政治的關係問題。長期以來，“中國政治一直在塑造中國司法”，[40]而我國司法實踐又習慣於將土地徵收決定定位於一種政治性行為，認為“土地徵收制度正是國家憑藉政治權力作出的制度安排”。[41]土地徵收是經濟行為政治化的一種外形，徵收人與被徵收人之間並不是嚴格的法律關係，“雙方之間是一種政治性的互動，從服從國家大局的角度出發，群眾不能抗拒，只能選擇合作”。[42]而且，從徵收雙方的關係來看，土地徵收過程也不是一個平等交易的過程。土地徵收的政治行為屬性完全遮蔽了其經濟屬性，“土地徵收雖然可能考慮‘經濟情況’或利用經濟運作手段，但其目的卻是為了增進社會公共利益需要，而不是滿足個人自身需求或控制稀缺資源以獲取利潤”。[43]因而，在土地徵收談判中，徵收價格往往被認為只是“政治價格”而非“法律價格”，[44]政治行為視角下的“公正補償意味著不完全補償”[45]

這種宏觀政策層面的判斷，首先在社會學研究中可以獲得證實。社會學研究表明，地方政府在土地徵收過程中存在著以“低成本”方式推進“經濟發展”和“城市化”的直接目標，[46]而這決定了土地徵收過程中的利益博弈具有天然的不對等性，司法活動所追求的公平與公正期待，也因而難以奏效，否則便會“削弱地方政府動員土地租金收入和發展經濟的創造性或自主激勵機制”。[47]並且，即使在微觀技術層面，司法介入也會顯得十分突兀。實際上在司法之外，土地徵收的所有參與方都不會在規則主義的框架之內嚴格行動，徵收人奉行的是“強制性”與“協商性”的雙元立場，[48]“蘿蔔”與“大棒”兼具，“規則”與“超規則”並行，而被徵收人迷信的則是“大鬧大解決、小鬧小解決、不鬧不解決”的利益表達法則。[49]因此，對於此類本來就毫無章法的徵收糾紛，就難以套用司法過程中的嚴格規則主義邏輯進行審讀。

因而，不管我們是否願意承認，土地徵收活動“實質上就是政治行為”。[50]作為政治行為的土地徵收糾紛，的確並不排除行政訴訟的監督手段，但是，它只有嵌入到政治行為所內含的社會效果的政治價值之中，才能真正發揮功效。而且，集體土地徵收是一項複合型行為，包含土地徵收決定(批覆)、補償方案、兩公告(徵收公告和補償公告)、實施方案等一系列環節。在這些環節中，土地徵收決定是原始起點，是後期所有其他行為的合法性基礎和發生前提。實踐中，由於大部分案件都發生在作出土地徵收決定的若干年之後，是後期徵收雙方在補償問題上協商不成，才追溯至土地徵收決定這個原始起點上的。因此，對土地徵收決定的司法審查，就不得不兼顧已經基於土地徵收決定公定力而合法生效的其他行為。一旦土地徵收決定被裁決違法，也就意味著後續行為都喪失了合法性前提。很顯然，在這種一損俱損的社會效果面前，任何一項裁判都必須慎重，因為這關係到諸如地方財政、安置房、公共設施、官員考核等重大內容的變更。

可見，審查土地徵收決定的合法性，就必須在效率和公平之間保持動態平衡，準確拿捏必要的政治因素，這是所有行政訴訟都無法避免的，也是極具挑戰性的。因此，在具體的技術安排上，藉助本來就模稜兩可的行政複議法第30條第2款，將土地徵收決定認定為終裁行為，直接將問題置於行政訴訟的大門之外，無疑是最為便宜的選擇。

四、土地徵收決定並非終裁行為

與現行實踐不同，本文堅持主張土地徵收決定並非終裁行為。對政府行為是否合法的爭議，“應當由完全獨立於行政之外的法官裁決”，[51]在這一問題上，土地徵收決定沒有資格成為一個特例。

（一）行政訴訟法(2015)第12條第1款第5項增設的“接納條款”

儘管截至2016年7月，行政訴訟法(2015)已經實施一年有餘，以行政複議法第30條第2款為由，將土地徵收決定認定為終裁行為仍然是主流立場。[52]但不得不說，我們已然不能再將“23號答覆”作為將土地徵收決定認定為終裁行為的依據了。這是因為，“23號答覆”已經無法容於行政訴訟法(2015)第12條第1款第5項增設的、我們將其稱之為“接納條款”的開放文本。[53]本文認為，儘管從表述上來看，“接納條款”採用的只是泛泛的“徵收”二字，但實際上，其是一次採用例舉式立法技術反駁“23號答覆”的理性結果，是在為將土地徵收決定納入行政訴訟提供通道。這是因為：

第一，行政訴訟法(1989)並沒有此類專項規定，“接納條款”是行政訴訟法修訂後新增的內容。在修法過程中，2013年12月31日公佈的一審稿中並未涉及“接納條款”，[54]

其是二審稿補充列明的。[55]可見，這是一個有意的立法行為，意在突出土地徵收決定的可訴性，解決歷史疑難問題。而且，全國人大常委會法制工作委員會也對此予以了肯定，認為“本條第1款第5項所稱徵收，學理上稱為行政徵收，是行政機關為了公共利益的需要，依法將公民、法人或者其他組織的財物收歸國有的行政行為。如為了公共設施、基礎設施的需要，人民政府徵收農村集體土地和城鄉居民房屋”。[56]

第二，儘管在2015年5月1日修訂的行政訴訟法正式實施以後，法院系統仍在大量案件中沿襲陳規，將土地徵收決定定性為終裁行為。但與此同時，法院也開始嘗試在“接納條款”的規範之下，逐漸向更加開放的受案範圍模式轉型，甚至於部分地區已經開始以內部發文的方式，表達對“接納條款”的尊重和執行。譬如2015年6月26日，浙江省高院在《關於土地徵收相關問題請示的答覆》中便明確指明：“根據行政訴訟法第12條第1款第5項規定，對徵收、徵用決定不服的可以依法提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織對省、自治區、直轄市人民政府批准徵收土地的行為不服的，不屬於行政複議法第30條複議前置的情形，故對省級人民政府批准徵地行為不服提起的訴訟，屬於人民法院行政訴訟受案範圍，且依法應由不動產所在地人民法院管轄。”[57]

可見，在新環境之下，支撐肯定性裁判的形式依據——“23號答覆”——已經受到了嚴峻挑戰。現階段，是否能夠將土地徵收決定認定為終裁行為，根據行政訴訟法(2015)第12條第1款第5項或“23號答覆”，會得出截然相反的結論。

（二）“23號答覆”是類推解釋

“司法解釋只能在忠實於立法本意前提下”活動，[58]超出解釋對象的原意，便有可能涉嫌違法。[59]本文認為，“23號答覆”是一種類推解釋，理應禁止：

第一，就文義而言，行政複議法第30條第2款並不包含將土地徵收決定認定為終裁行為的原意。所謂原意，可從“文字本身的含義”和“立法者對文字所做的說明”兩個方面理解。首先，在文義上，行政複議法第30條第2款可被簡化為，“根據省人民政府徵用土地的決定，省人民政府確認土地所有權或者使用權的行政複議決定為最終裁決。”很明顯，這些文字想要表達的真實含義是複議決定為最終裁決，而非土地徵收決定本身。其次，1999年行政複議法制定時，全國人大法工委曾就第30條第2款做過以下說明：“本款規定的終局複議活動僅限於根據國務院或者省級政府對行政區劃的勘定、調整或徵用土地的決定基礎上，省級人民政府確認有關自然資源的所有權或使用權行為進行的複議活動，也就是說，對此類行為的複議決定為終局決定，不再對複議決定或原具體行政行為提出行政訴訟。”[60]可見，立法者自己也只是認為複議決定為最終裁決，而非土地徵收決定，並不像其他研究者所說的那樣，“在立法時被認為屬於國務院和省級政府的專屬權力，不受司法審查”。[61]

第二，江蘇省高院在《關於適用〈中華人民共和國行政複議法〉第三十條第二款有關問題的請示》中，也提到了肯定性裁判對行政複議法第30條第2款原意的理解，主要包括兩個方面：“一是認為行政複議法第30條第2款設定了‘省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政複議決定為最終裁決’，即意味著對省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政複議決定不得提起行政訴訟。既然對這類行政複議決定不能提起行政訴訟，那麼對作出該複議決定的依據也不得進行司法審查，否則就有可能對行政複議決定產生影響，從而形成間接地對行政複議決定進行司法審查的情況。因而對作為該類行政複議行為根據的‘省、自治區、直轄市人民政府徵用土地的決定’，不能納入行政訴訟的範圍，不然將會違背該條法律規定的立法原意。二是認為行政區劃的勘定、調整或者徵用土地的決定，是憲法和土地管理法規定的國務院或者省級人民政府的專屬權力，應當由他們作出最終裁決，不受司法審查。因此，國務院或者省級人民政府作出的勘定、調整或者徵用土地的決定是最終裁決，不具有可複議性和可訴性；基於國務院或者省級人民政府對行政區劃的勘定、調整或者徵用土地的決定，省級人民政府確認自然資源的所有權或者使用權的行政複議決定也是最終裁決，不具有可訴性。”[62]本文認為，這兩種理解並不成立，原因有二：

其一，前者提出的“既然對這類行政複議決定不能提起行政訴訟，那麼對作出該複議決定的依據也不得進行司法審查”，是一種典型的類推邏輯。行政複議法第30條第2款規定複議決定是終裁決定，是說要對行政複議機關裁決權絕對尊重，要求對“複議決定”這一最終結果不能存有任何質疑，但這並不必然包括其“依據”在內。從時間上來看，“依據”在行政複議過程中有兩種身份：第一種是在“複議決定”作出之後，此時其效力是被定格的，附隨“複議決定”的終局性也相應具有終局性。這是因為作出任何“複議決定”都必須有“事實”和“依據”支撐，否定“依據”，等同於否定“複議決定”本身，這正是江蘇省高院的理解。但問題在於，並不是所有“依據”都會進入到行政複議程序之中，土地徵收決定也並不總是會扮演“依據”角色。在未被牽涉到複議程序之前，其僅僅只是一個單純的行政行為，而非“依據”。根據《最高人民法院行政審判庭關於行政機關頒發自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬於確認行政行為問題的答覆》(〔2005〕行他字第4號)可知，土地徵收決定不是行政複議法第30條第1款規定的確認行為，不屬於複議前置的情形。[63]因此，相對人對其是既可以選擇複議，也可以選擇訴訟的，而如果相對人沒有選擇複議，當然就不會演變成上述第一種身份。如此，何來依據也不得進行司法審查的類推結論呢？

其二，第二種認識則顯得更為理想化，其邏輯是：如果一項國家權力是專屬權力，就可以不接受司法監督。這一認識也獲得了部分學者的認同。如有學者認為，“行政區劃的勘定、調整或者徵用土地行為均不可訴，這在立法時被認為屬於國務院和省級政府的專屬權力，不受司法審查”。[64]對此，本文認為並不妥當：首先，專屬權力是否應當接受司法審查，應由行政訴訟法明確，但我國行政訴訟法並沒有任何一項條款予以提及。行政訴訟法第13條列出了四類不予受理的行為類型，並沒有“專屬權力”。其次，專屬權力究竟如何界定，也沒有法律進一步明確。存有疑問的是，所謂“專屬”，究竟是指只能由高級別的行政機關行使？還是說只能由專門的行政機關行使？即使二者都能夠成立，也並不代表專屬權力無需接受司法審查。一方面，以高級別行政機關來定性專屬權力，會導致由省一級人民政府做出的所有行為皆為行使專屬權力行為，進而都可以不接受司法審查的結論。很明顯，這與依法行政原理難以契合。另一方面，以土地徵收決定技術較為複雜為理由來拒絕司法審查，也並不科學。實踐中，海關、稅務、證券這些技術性極強的行政事務，在行政訴訟中接受合法性審查的案例比比皆是，其中有些事項的複雜程度也要遠遠高於土地徵收行為。

可見，“23號答覆”與行政複議法第30條第2款的原意完全不合，大大“超出了法律文本可能具有的含義”，[65]是一種典型的類推解釋，理應禁止。

（三）土地徵收決定不符合終裁行為的本質屬性和設定法則

第一，土地徵收決定不符合終裁行為的基本特徵。在理論界，有人根據國際立法通例提出確定終裁行為範圍的標準，認為“行政機關終局裁決原則上只限於‘涉及國家安全的行為’和‘機構內部行為’”。[66]而且，現行立法也基本是以此來進行制度佈置的。譬如，外國人入境出境管理法第29條、出境入境管理法第81條以及集會遊行示威法第13條，處理的就是“涉及國家安全的行為”。因此，如果以“涉及國家安全的行為”和“機構內部行為”為特徵進行判斷，土地徵收決定顯然與此不符。不過，問題在於，除此之外，亦有學者提到終裁行為還有如下兩項特徵：其一是“專業性極強且非常複雜”；[67]其二是“不可能或極少可能侵犯相對人的利益”，[68]二者看起來似乎與土地徵收決定較為匹配。但對此，本文認為並不妥當：一方面，專業性或技術性不能作為設定終裁行為的考慮因素，更加“不能成為剝奪訴權的理由”。[69]譬如，在歷史上，我國曾經在1984年的專利法第43條3款以及第49條第3款中規定了對“實用新型”和“外觀設計”的複審決定為終裁行為，但卻並不包括“發明”在內，這可以充分說明設定終裁行為並不是以專業性或複雜性為準則。因為，“發明”的技術性和複雜性顯然要高於“實用新型”和“外觀設計”。[70]另一方面，只要是公權力行為，就有可能會限制相對人利益，這是由公權力行為超個人法益的本質決定的。而且，如果說土地徵收決定是終裁行為，“不可能或極少可能侵犯相對人的利益”。那麼，司法實踐中為什麼又有如此之多的訴訟案件呢？顯然，這是自相矛盾的。

第二，土地徵收決定不符合終裁行為的設定原理。首先，不符合設定終裁行為的謙抑性趨勢。終裁行為由於違背了司法最終裁決原則，是法治的例外，因而必須保持一定的謙抑性。“從各國的規定發展趨勢來看，行政終局裁決權的範圍越來越窄，有的國家幾乎完全取消了行政終局裁決權”。[71]而且一般來說，終裁行為“只要涉及公民個人權利和義務，原則上就不能設定”，[72]這已是基本共識。因此，最高人民法院通過司法解釋方式，將土地徵收決定也納入終裁行為範疇之中，顯然是不妥當的。其次，不符合設定終裁行為的合法性方式。終裁行為往往“只能由法律十分慎重地加以規定”，[73]而且這裡的“法律”，“應做狹義理解，即全國人大及其常委會按照立法程序制定的規範性文件”。[74]在這一問題上，最高人民法院曾在《關於貫徹執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見》(已廢止)中試圖做擴大解釋，意圖將法規和規章也一併納入。[75]但是，在其後頒佈的《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中又對此進行了限縮，規定“行政訴訟第12條第4項規定的‘法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為’中的‘法律’，是指全國人民代表大會及其常委會制定的、通過的規範性文件”。23號答覆最多隻能算是司法解釋，而且是在上述解釋之後頒佈的，其理應遵循上述規定。最後，不符合設定終裁行為的基礎性保障。顧名思義，所謂終裁行為，至少也要保證一次裁決，哪怕是行政系統內部諸如行政複議之類的裁決程序，也必須要向相對人提供。因此，嚴格而言，終裁行為原則上只有兩種類型：一類為複議終局型，又被稱之為絕對的行政終局裁決；[76]另一類是選擇兼終局型，又被稱之為相對的行政終局裁決。[77]這兩類裁決儘管都是終局的，但從程序正義的角度來看，都至少提供了一次救濟機會。但是，如果將土地徵收決定直接定位為終裁行為，就無法保證這一程序底線。因為按照“23號答覆”以及肯定性裁判的理解，土地徵收決定本身就是終裁行為，儘管這其中並沒有任何裁決過程，但它也是終裁性的。很明顯，這種解釋令人無法接受。而且有所矛盾的是，既然土地徵收決定本身就是終裁行為，就理應既拒絕訴訟，又拒絕複議，但是，為什麼實踐中還有大量案件會進入行政複議之中呢？行政複議機關又憑什麼會受理已經被定性為終裁行為的土地徵收決定呢？[78]這些問題，我們在“23號答覆”中都無法找到答案。

（四）土地徵收決定的政治行為本質並不足以成為不予受理的理由

第一，毋庸置疑，土地徵收糾紛當然會涉及到政治問題，但這並不是土地徵收糾紛的主要問題。土地徵收是對被徵地人的財產權限制，它與政治存有關聯是因為補償不公可能引發的社會不穩定。但值得深思的是，究竟土地徵收決定本身是政治問題，還是說相對人對土地徵收行為不滿，在行政訴訟、行政複議屢屢受挫之後而引發的社會穩定問題才是政治問題？本文認為，長期以來，我們顛倒了這一問題的因果關係。實際上，土地徵收決定並不是引起政治問題的直接原因，甚至於恰恰相反，社會學的調查報告顯示，“期盼通過土地徵收過上好日子的農民不在少數”，[79]“多數農民對土地徵收持積極態度。在被訪者中，對土地徵收持積極態度的為80％左右；持消極態度的有20％左右”。[80]可見，相對人並不會為了反對徵收而反社會，難以救濟才是主要問題。上述有關土地徵收決定政治性本質的各種論調，也都是從可能引發社會不穩定這一後果上進行觀察的，並沒有注意到這一過程的先後順序。在我國，大部分土地徵收類案件，複議機關和法院都會以“不屬於受案範圍”、“不具有利害關係”、[81]“超過時效”[82]三大理由，從程序上予以駁回，實體問題基本都不會過問，即使存有明顯的違法，也都置之不理。因此，如果說土地徵收糾紛會引起政治問題，也是因為相應機關不受理此類案件才滋生的。

第二，徵收問題從來都不是中國特有問題，在世界各國都極具爭議。[83]但從比較法上來看，將行政徵收交由行政法院進行管轄的做法很多，譬如德國、[84]法國等等。[85]而且，即使土地徵收決定涉及政治問題，在國家權力體系中，真正能夠中立裁判的也只有司法部門。雖然我國司法體制有其中國特色，但同樣具備中立裁判的特質與功能。因此，我國行政訴訟試圖迴避土地徵收這一現實問題，是極其不合適的。

第三，一個完全經不起推敲的問題是，法院真的沒有能力審查土地徵收決定嗎？從司法技術層面上來說，答案是十分明顯的，可以說任何一個法院及其法官們都能夠勝任此類事務。現行行政訴訟法也提供了大量的裁判依據，法官如果慮及土地徵收的複合性行政行為問題，也可以在撤銷判決、確認違法判決上來回遊走。那麼，為什麼還會說法院力不從心呢？實際上，這裡所說的“能力”，指的並不是“司法裁判能力”，而是“政治協調能力”，是指法院沒有足夠的政治資本去獨立處理土地徵收決定中的政治利益。可見，暗存在行政訴訟中的基本邏輯，還是認為審查土地徵收決定是一個政治事件。這其中，最大的問題是法院沒有擺正自己在國家權力體系中的位置，同時也過高地預估了土地徵收決定的政治背景。一個簡單的例證是，我們通過觀察發現，實際上有大量的行政複議案件，複議機關恰恰敢於直接撤銷土地徵收決定，和行政訴訟形成了截然相反的對立面。對此，可能有人會說這恰好說明了“政治協調能力”的重要性，因為複議機關是政府內設機構。但是，本文並不這麼認為，儘管“相比法院而言，行政裁判所的確能夠提供更為嚴格的審查”。[86]但實際上，無論是複議還是訴訟，對行政行為合法效力的否定，在省級人民政府的依法考核體系中是處於同等地位的，二者所帶來的政治效果並沒有本質上的區別，對犯錯的行政機關及其工作人員而言，都是負面的政治評價。因此，問題根本在於，法院在土地類案件的司法裁判上信心不足。

結語

“司法審查的範圍不是一個固定不變的範圍，也不是一個絕對精確的範圍，靈活運用是司法審查的最大特點”。[87]長期以來，我們一直都在批評行政訴訟在土地徵收案件中的不作為問題，但可惜的是，所有的評判都過於宏觀，我們並沒有從案例入手深入接觸法院迴避問題的邏輯和依據，更加沒有揭露其在法教義學層面的根本缺陷。

經過上述分析可以發現，最高人民法院的一個司法答覆實際上是大量土地徵收案件得不到有效處理的重要原因，其以土地徵收決定是終裁行為為理由，將所有案件都拒之門外。而且，直至行政訴訟法(2015)第12條第1款第5項明確土地徵收案件應當受理以後，它仍然在各地法院包括最高人民法院的司法裁判中扮演形式正當性依據的角色。實際上，土地徵收決定不可能是終裁行為，我們既無法從行政複議法第30條第2款的原意中獲知這一判斷，同時這一類推解釋性質的判斷也並不符合終裁行為的本質屬性和設定法則。需要糾正的是，儘管土地徵收決定的確牽連諸多利益群體，具有一定的裁判風險，但在依法治國理念下，我們顯然也不能因一個司法答覆而直接對此置之不理，否則，因土地徵收決定而引發的政治問題會愈演愈烈，行政訴訟也無法令人滿意。

作者簡介：熊樟林，法學博士，東南大學法學院副教授。

文章來源：《法學研究》2017年第3期。

發佈時間：2017/6/16