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經過兩年多,期待已久的《招標投標法》(修訂草案公開徵求意見稿,以下簡稱草案)終於公開發布。已經看過學苑昨天發文的親們肯定知道,本次《招標投標法》的修訂力度可謂不小,尤其是在招標人自主權、低價中標等熱點問題上都有動作。小編看過後不由得感嘆,招投標的業務規則可能得重新學習了。
那麼,本次發佈的草案有哪些亮點?哪些招投標流程將被重塑?又有哪些還待進一步完善?小編在此拋磚引玉,期待與眾親共同探討。
一、 千呼萬喚始出來,電子招投標終被“正名”
本次大修草案新增了電子招投標的原則性規定和電子化招標的操作規則,也是首次從狹義法律層面明確“國家推廣以數據電文形式開展電子招標投標活動”, 在《電子招標投標辦法》施行6年後,終於準備為電子招標投標活動的推廣應用提供明確的狹義法律依據,算是為電子招投標提振名聲。
同時,草案第七條重申依法必招項目應當採用電子招標投標方式的規定,以及電子交易平臺建設、運營機構的責任,以便對違法行為進行追責。例如,草案第七十一條,第八十三條即增加了有關電子招標投標交易平臺的法律責任,一是將交易平臺視為招投標活動主體之一,需依法承擔洩露影響公平競爭信息的責任;二是明確交易平臺的建設、運營機構負有確保平臺安全性、保密性等性能和功能正常運行的責任。
二、 依法必招範圍再次縮小,社會資本回歸採購自由權
草案關於依法必須招標項目的定義中,刪除了“大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目”,這意味著只要是社會資本投資的項目,即便是涉及公用事業、基礎設施的,也可以採用直接發包方式,或自由選擇任何方式進行採購,還社會資本投資項目的採購自由權。
此外,草案中還修改了招標項目的前期審批手續,將依法必須進行招標的企業投資項目由審批、核准制修改為備案制,不僅是對簡政放權思想的貫徹,更進一步釋放了市場活力。
三、 翻身“農奴”把歌唱,招標人當家做主人
草案的最大亮點之一,就是較為徹底地體現了招標人當家作主的思路,還招標人的自主權。
其一,是明文規定招標人有權自主選擇代理機構或自行開展招標工作(無需備案)、自主選擇資格審查方式、編制招標文件,並委派代表參與評標等,駁斥了部分地區、行業為招標人強制指定代理機構或要求通過搖號、抽籤等方式從招標代理機構庫中選擇代理機構,根據項目規模限定資格審查方式,以及禁止招標人代表參與評標委員會的做法。
其二,明確招標人的定標權。草案規定招標人應當在評標開始前向評標委員會提供必需信息,並進行解釋,且取消了評標委員會對中標候選人的強制排序,而是依據招標文件和評審意見,由招標人從不超過三個的合格中標候選人中選定中標人,將定標權完整地交還給招標人。
本質上來說,招標人作為項目資金的使用人,有權利也有責任確保資金價值發揮最大效益,保障項目實施效果。在評定方式公開、決策結果公開的基礎上,還招標人自主權,有利於貫徹業主負責制,提高招標人的責任主體意識。
四、規範異常低價處理方式,遏制履約風險
草案中對於持續引發社會熱議的低價中標問題也擬採取相應對策,一是參照政府採購的做法,在評標環節引入對異常低價的澄清和申辯機制,要求投標人對異常低價進行合理性解釋。二是限定經評審的最低投標價的適用範圍,規定其僅適用於“具有通用的技術、性能標準或者招標人對其技術、性能沒有特殊要求的項目”,同時,鼓勵招標人將全生命週期成本納入價格評審因素進行考量,既是為了提高資金使用效益,也是為了促進高質量發展。
五、流程規則大變動,信息公開範圍廣
草案中還增補了許多將會導致招投標流程和業務規則大變動的規定。例如,投標截止時間和開標時間不再要求為同一時間,這意味著投標截止後,招標人可以另行約定開標時間,組織開標工作。二是縮短了澄清截止時間要求、異議提出時間以及依法必招項目的投標文件編制時間,有利於提高招標效率。三是進一步明確了重複招標失敗、中標人不簽訂或履行合同等特殊情況下的處理機制,允許招標人通過其他採購方式或選擇相鄰標段中標人重新簽訂合同的做法,以兼顧項目效率。
另外,草案還借鑑國際通行做法,新增了關於招標計劃的發佈要求,增設中標人公示和中標結果公告環節,並對招標公告、中標人公示和中標結果公告的內容都進行了細緻規定,充分發揮招投標主體市場監督和社會公眾、輿論的監督作用。
除上述外,草案中還結合近年來招投標領域的一些新形勢、新實踐進行了細化,例如引入集中招標、工程總承包招標、兩階段招標等形式的法律地位,對信用體系建設、合同履約監管、糾紛處理機制等均有涉及,為招投標活動實踐的發展解決了許多制度障礙。
不過,草案的修訂也不能做到盡善盡美,或許是本次徵求社會意見的初衷吧。令小編頗感失望的是,一些實踐證明有效、亟需上位法明確的問題還未得到解決,或許是受到了部分地方較強的傳統勢力和落後認知的阻絆。
比如,在電子招投標領域,在中辦、國辦三令五申堅持以市場化、專業化、集約化原則推動電子招投標交易平臺發展的背景下,仍未在草案中明確招標人對電子招標投標交易平臺的自主選擇權,使得一些地方政府及其下屬機構為招標人指定交易平臺的做法留下很大的操作空間,不利於提高資源配置效率的立法宗旨。小編分明聽到了中央政府部門被地方政府綁架的無奈哀嚎、市場主體建設運營平臺的低沉呻吟!
再比如,在電子招投標方式能大幅減少投標工作量、節約交易成本的公認前提下,沒有對電子模式和傳統紙質模式編制投標文件的時間進行區分,沒能發揮電子招投標的積極作用,沒能激發招標人採用電子招投標的內生動力。
再有,本草案中沒有區分使用財政預算資金與使用國有企業資金進行招投標的差別;
再之,招投標的監督體制沒有突破。本草案將將招投標締約過程向前延伸計劃環節,向後延伸到了合同簽訂、履行環節,形成了招投標交易的閉環。但招投標這一交易行為與非招標交易行為的監督方式存在天壤之別:招投標的監督依然是以行政監督為主的行業主管部門多龍治水,而非招標交易的監督是以市場監督為主的違約、索賠等民事救濟。由此,一定會導致同樣的標的物、同樣的交易雙方,因不同的交易方式,導致不同的侵權救濟手段。這在國際上也是罕見的。
此外,對於一些存在模糊地帶的規定,例如,允許招標人與投標人對投標方案進行不更改實質性內容的談判、對全生命週期成本進行價格計算、以“通用的技術、性能標準或者招標人對其技術、性能沒有特殊要求的項目”標準界定經評審的最低投標價法的適用範圍等,如何在不違背立法本意的基礎上有效地落實於業務實踐,也是需要慎重考慮的問題。
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