實戰文書||關於善林金融廣州分公司曾某某被控非法吸收公眾存款罪一案一審辯護詞
【文書介紹】辯護詞是刑事辯護文書寫作的“集大成者”，集專業性、針對性、系統性於一體。一般又包括書面辯護詞、口頭辯護詞、庭後補充辯護詞。同時，本案全面辯護工作，可網搜辯護手記《又見頂格輕判，又見量刑建議內最低刑，這次是善林金融》。另，本案前期法律文書可網搜《實戰文書||關於建議對曾某某涉嫌善林金融非法吸收公眾存款罪一案作出不予批准逮捕的法律意見書》《實戰文書||曾某某涉嫌非法吸收公眾存款罪一案之取保候審申請書》《實戰文書||懇請貴局就曾某某涉嫌非法吸收公眾存款罪一案告知辯護律師已查明的主要事實之申請書》《實戰文書||關於貴院正在審查起訴的曾某某涉嫌非法吸收公眾存款罪一案之涉案金額和量刑情節問題的法律意見書》《實戰文書||關於曾某某涉嫌非法吸收公眾存款罪一案建議檢察院對其作出不起訴決定的法律意見書》，善林金融廣州海珠區某兩公司負責人曾某某被控非法吸收公眾存款罪案質證意見也已同步推出。至此，曾某某被控非法吸收公眾存款罪案之16份法律文書、圖表中的8篇，已全部分享完畢。
尊敬的審判長及合議庭成員：
張王宏律師受曾某某的委託和廣東廣強律師事務所的指派，在曾某某涉嫌非法吸收公眾存款罪一案中擔任曾某某的辯護人。辯護人查閱了本案全部卷宗材料，多次會見並與曾某某溝通。根據全案證據材料及當事人陳述。辯護人認為，本案指控曾某某構成非法吸收公眾存款罪的定性準確，現依法為曾某某作罪輕的辯護意見，供合議庭參考：
根據廣州市某某區檢察院出具的《起訴書》穗海檢訴刑訴【2019】259號，指控曾某某構成非法吸收公眾存款罪，《起訴書》指控的入罪邏輯如下：善林金融廣州某某路分公司和某某分公司未經有關部門依法批准的情況下，以“善林財富”、“善林寶”、“幸福錢莊”（後更名為億寶貸）、“廣群金融”等四家線上和線下“政信通”投資理財平臺，採取媒體廣告宣傳、電話推銷、門店招攬等方式，以承諾6%至13%不等高額回報到期還本付息為由，共非法吸收公眾存款8815萬元，曾某某作為善林金融廣州某某路分公司和某某分公司的負責人，在非法吸收公眾存款的共同犯罪中起主要作用，是主犯，應當按其參與的全部犯罪予以處罰。
辯護人認為，上述指控存在以下錯誤或需考慮之處：
一、《起訴書》中對曾某某在案件主體地位的認定有誤，結合案卷材料及在案證據，應認定曾某某系單位犯罪中的“其他直接責任人員”，在案件中起次要作用，為從犯。
二、《司法會計鑑定意見》的鑑定材料不完整，實際投資人數和數額與《起訴書》中所指控的存在較大差距，部分人員的投資數額存在重複計算的情形。
三、曾某某作為廣州分公司的負責人，對於投資款項沒有支配權，因分公司所吸收的款項均已流入善林（上海）金融服務有限公司，故相應的退賠責任，應由單位犯罪的主體善林（上海）金融服務有限公司承擔。
四、曾某某存在自首、立功情節，依法可從輕減輕處罰。
具體論述如下：
一、《起訴書》中認定被告江某華、曾某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，對曾某某在案件中的主體地位認定有誤，結合案卷材料及在案證據，曾某某在案件中起次要作用，應為從犯。
首先，《起訴書》認定曾某某在共同犯罪中起主要作用的說法，並不成立，根據《刑法》第二十五條第一款規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，雖然在周伯雲自首後，曾某某知曉了善林金融涉嫌非法吸收公眾存款罪，但在此之前，曾某某所從事的，是經過合格商業註冊登記（截至2018年5月21日，從國家企業信用信息公示系統中查詢到的善林金融依然存續——在營、開業、在冊，未列入經營異常名錄信息和嚴重違法失信企業名單信息）的正規公司的合法職務行為，結合《起訴書》認定自首的事實，可以看出曾某某確信自己所為系合法的職務行為，由此可知，曾某某客觀上從事的並非犯罪行為。
其次，預審正卷B5卷曾某某的訊問筆錄稱，“適齡後在廣州讀書至2005年大專畢業；2005年至2014年在廣州打散工；2014年8月至今在善林（上海）金融信息服務有限公司工作。”可知，曾某某的學歷水平較低，並且根據會見時曾某某所述，其所學專業為社會工作，並非金融專業或法律專業。從其職業經歷也可看出，曾某某在入職善林金融之前亦無任何涉金融活動相關之從業經歷，在擔任廣州市某某路分公司和某某分公司營業部經理之後，也僅在規章制度內對兩間分公司進行管理。根據《最高檢座談會紀要》[1]第9條的規定，“在證明犯罪嫌疑人的主觀故意時，可以收集運用犯罪嫌疑人的......專業背景、培訓經歷、此前任職單位或者其本人因從事同類行為受到處罰情況等證據。”而本案關於曾某某專業背景、培訓經歷等證據均可證明曾某某並沒有共同犯罪的主觀故意。
最後，根據最高檢《關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談紀要》第23條規定：“僅將分支機構的上級單位認定為單位犯罪主體的，該分支機構相關涉案人員可以作為該上級單位的“其他直接責任人員”追究刑事責任”。曾某某作為在單位犯罪中的“其他直接責任人員”，其在非法吸收公眾存款共同犯罪的過程中，起次要作用，亦不存在共同犯罪中主犯的情節，應認定為從犯，對於這類人員判處緩刑，在司法實務中也是有現實判例的[2]。
二、《司法會計鑑定意見》的鑑定材料不完整，實際投資人數和數額與《起訴書》中指控的存在較大差距，部分人員的投資數額存在重複計算。
首先，根據《司法鑑定程序通則》第十五條：“具有下列情形之一的鑑定委託，司法鑑定機構不得受理： （一）委託鑑定事項超出本機構司法鑑定業務範圍的； （二）發現鑑定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的”。結合某某區公安分局預審大隊《情況說明》“證據調取中，待回覆後再附案件，”與《鑑定意見》第四項分析說明“1.本次鑑定數據來源於委託方的善林（上海）金融信息服務有限公司導出的數據，由於未提供書面材料相印證，對於導出後臺數據的準確性我們未能進行鑑定。”，由此可證明本次鑑定材料不完整、不充分，無法反映真實的投資款項。
（內容詳見司法會計鑑定報告，可知本次鑑定材料不完整、不充分）
其次，曾某某在（預審正卷B5卷p36）供述“2017年至今共介紹客戶投資善林（上海）金融信息服務有限公司推出的投資產品約400萬元人民幣”。而《起訴書》未依據《司法會計鑑定意見》的金額30，180，000.00元作出起訴，在《司法會計鑑定意見》中存在多處投資數額重複計算，且沒有合理的說明，故應當依據被告人供述，作出有利於被告人的判決，認定曾某某造成的損失為400萬，再減去李某招（母親）投資的210萬、曾某恆（胞弟）投資的20萬、梁某敏（妻子）投資的10萬，共240萬（依據《司法會計鑑定意見中》中《附表二》近親屬的投資金額）[3]，即造成損失總額為160萬元。
再次，根據《司法會計鑑定意見》P17頁“通過'月月盈'、'鑫季豐'，'雙季盈''幸福之路'等8項投資產品，收取648名事主投資款項42,310,000. 00元”，而《司法會計鑑定意見》第2項“經辦人員或管理人員共25人”，辯護人從每位經辦人員或管理人員（共25位），經辦的投資人數，相加計算出總的投資人數高達922位[4]，與《司法會計鑑定意見》中認定的648名投資人差距較大，且未作出合理說明,在《司法會計鑑定意見》p18中也說明“對於25位經辦人員或管理人員經手線下投資款及人數情況，未提供聘用合同、經辦人員或管理人員確認線下投資者等書面材料予以印證”，由此證明，《司法會計鑑定意見》中所認定的投資人數是不準確的。
P17
P18
同時，從《司法會計鑑定意見》中，多次出現“等”字眼，如《司法會計鑑定意見》中“①p15頁在2016年11月14日至2018年4月4日期間，李某珍、何某珊等9名事主收到由善林(上海)金融信息服務有限公司，周伯雲等賬戶付款共637, 694.42元，②謝某根、蘇某仙等事主向善林（上海）金融信息服務公司、貴州某某華建建築股份有限公司等賬戶付款22,374,415.51元”，可知，在《司法會計鑑定意見》中無法區分具體的受害人員與涉案收款賬戶，以及是否存在重複計算的情況。
P17
P15
最後，《司法會計鑑定意見》中，重複計算部分投資人的投資款項，而《善林統計》的數據又未能與《司法會計鑑定意見》形成一致，且在鑑定材料中，不能完全體現投資人數、受害人員及涉案的收款賬號及數額。因此，不能以《司法會計鑑定報告》所統計的數據，認定曾某某具體吸收的投資金額。
三、曾某某作為廣州分公司的負責人，對於投資款項沒有支配權，因分公司所吸收的款項均已匯入善林（上海）金融服務有限公司，故相應的退賠責任，應由單位犯罪的主體善林（上海）金融服務有限公司承擔。
首先，廣州市某某路分公司和某某分公司並沒有設立銀行賬戶，所有的投資款均流向善林（上海）金融信息服務有限公司或周伯雲的賬戶中，由善林公司用於單位經營使用。根據預審正卷B5卷第34頁曾某某的訊問筆錄，其稱“線下投資是由客戶通過善林金融總公司下發的POS機刷卡支付，但去年12月總公司不再經營線下業務，POS機在1月份已經寄回上海；還有一種投資款是通過銀行轉賬的，是轉至周伯雲賬戶的，具體如何轉賬不清楚，因為分公司的線下業務沒有人進行銀行轉賬，以上支付方式在合同中有註明可選擇其中一種。” 可知，客戶進行投資的支付方式有POS機刷卡以及銀行轉賬，分別轉至善林（上海）金融信息服務有限公司及周伯雲賬戶，此點亦有黃某銘、鄭某、熊某珍、歐某安、梁某妍等人的訊問筆錄可以相互印證。
其次，曾某某擔任廣州市某某路分公司和某某分公司營業部經理一職，履行職能均在善林金融公司通行的規章制度內，其行為屬於職務行為，是根據規章制度對公司進行日常的管理，履行營業部經理的職能，對於非法集資過程中的組織架構設計、運營管理策劃等行為更未起到任何幫助作用。像曾某某這樣僅僅是受僱傭履行職責，沒有決定、批准、縱容、指揮非法吸收公眾存款犯罪的資格、職責、行為，也無證據證明其有參與非法吸儲的主觀故意的被告人，參照以往司法判例，該履職行為不構成非法吸收公眾存款罪[5]。
最後，因廣州分公司對所有的投資款項不享有支配權，違法所得均流向善林（上海）金融信息服務有限公司或周伯雲的賬戶中，完全歸善林（上海）金融信息服務有限公司及周伯雲所有並支配。故向集資參與人退賠集資款的責任，應由作為單位犯罪的責任主體，善林（上海）金融服務有限公司承擔。
四、曾某某存在自首、立功情節，依法可從輕減輕處罰。
首先，曾某某具有自首情節。根據預審正卷B2卷《到案經過》，曾某某的到案方式為投案自首，到案過程為2018年4月23日15時30分，曾某某到公安機關主動投案。而預審正卷B5卷第30頁曾某某的訊問筆錄亦稱：“我們總公司善林（上海）金融信息服務有限公司（後簡稱善林金融）被上海市公安局調查，我今天過來公安機關反映我們分公司的情況。” 曾某某亦寫了親筆供詞（預審正卷B5卷第64頁），均可證明曾某某是自動投案。
其次，根據預審正卷B5卷曾某某的訊問筆錄，其雖然在偵查機關問及“是否有犯罪行為時”回答：“我自己認為沒有犯罪行為。”但是曾某某對於所在公司情況、人員架構情況、公司開立賬戶情況、運營資金來源、業務模式、培訓宣傳方式、發展客戶方式、收取投資款方式等相關客觀事實是如實供述的。依據《最高人民法院關於被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批覆》，被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立。本案中，曾某某認為自己不是犯罪，僅僅是對自身行為性質的辯解，並不影響自首的成立。亦有相同判決，如閆某、楊某飛非法吸收公眾存款一案[6]、 張某一非法吸收公眾存款一案[7]均認定被告人雖然對行為性質進行了辯解，但不影響自首的成立。因此，曾某某自動投案後如實供述，應當認定其自首情節，予以從輕或減輕處罰。
最後，曾某某具有立功情節。根據黃某銘預審正卷B3卷第211頁的訊問筆錄，其稱“1.第211頁，2018年4月23日10時許，曾某某打電話給我，讓我們管理層當日下午到某某區公安分局經偵大隊配合調查，當天14時許我和鄭某、黃某維、梁某賢、馮某聰、梁某超、歐某安一起到某某區經偵大隊配合調查。”結合鄭某、黃某維、梁某賢、馮某聰、梁某超、歐某安等人的訊問筆錄及曾某某預審正卷B5卷第60-62頁的《花名冊》，可知，曾某某曾讓黃某銘、鄭某、黃某維等人主動到某某區公安分局經偵大隊配合調查，並向偵查機關提供了花名冊。依據《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規定，“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），應當認定為有立功表現。”而《最高人民法院關於處理自首和立功若干具體問題的意見》第五條關於“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具體認定規定：1.按照司法機關的安排，以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；2.按照司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特徵等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯。曾某某在投案後，主動打電話給黃某銘、鄭某、黃某維、梁某賢、馮某聰、梁某超以及歐某安等人，讓他們主動到某某區經偵大隊配合調查，後來黃某銘等人也作為同案犯被立案，這符合“按照司法機關的安排，以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的”的規定。並且，曾某某不屬於“向司法機關提供同案犯聯絡方式，使得司法機關據此抓捕同案犯”的情形，而是讓同案犯主動到偵查機關配合調查，屬於“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”，認定曾某某的立功情節。因此，由於曾某某協助抓捕其他犯罪嫌疑人，應當認定為立功表現，可以對其予以從輕或減輕處罰。
尊敬的審判長及合議庭成員，結合在案材料及證據，曾某某作為廣州分公司（某某花園經營理財部）的負責人，在非法吸收公眾存款的共同犯罪中起次要、輔助作用，應依法認定為從犯，曾某某雖對其行為性質有所辯解，但到案後能夠如實供述案發事實，並協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人，具有自首、立功情節，希望法庭綜合考慮被告人曾某某的犯罪性質、社會危害性、犯罪數額、自首、立功等量刑情節，對曾某某予以輕判，並適用緩刑。謝謝！
此致
廣州市某某區人民法院
辯護人 廣東廣強律師事務所
律師：張王宏
二〇一九年四月十一日
附件一：《司法會計鑑定意見中》中《附表二》近親屬的投資金額（p62、p64、p77）
[1] 高檢訴【2017】14號《最高人民檢察院關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》，此處及以下簡稱《最高檢座談會紀要》
[2] （2017）浙0602刑初749號，孫某峰涉嫌非法吸收公眾存款罪一案中，其中法院判決認定，孫某峰作為善林金融紹興分公司的負責人，在非法吸收公眾存款的共同犯罪中起次要、輔助作用，依法認定為從犯，並對其減輕處罰。被告人孫某鋒雖對其行為性質有所辯解，但到案後能夠如實供述案發事實，酌情對其從輕處罰。根據被告人孫某鋒的犯罪情節，依法對其判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，並處罰金五萬元。 [3] 詳見附件一，《司法會計鑑定意見中》中《附表二》近親屬的投資金額。
[4] 曾某某經辦120位，黃某銘經辦94位，鄭某經辦64位，熊某珍經辦23位，歐某安經辦65位，梁某賢經辦5位，黃某維經辦24位，馮某聰經辦20位，梁某超經辦5位，江某華經辦99位，張某娟經辦82位，陳某建經辦82位，湯某坤經辦35位，鄧某紅經辦43位，陳某兒經辦24位，劉某陽經辦20位，利某欣經辦7位，石某嶸經辦25位，曾某經辦4位，陳某萍經辦35位，魏某經辦6位，張某波經辦27位，吳某寰經辦2位，王某經辦36，陳某霞經辦14位。
[5] 南寧市某某區人民法院（2013）青刑初字第514號刑事判決書，其中法院判決認為，被告人孫某雖身為廣東邦家公司財務人員，但其經手收取客戶錢款、發放單位撥付予客戶的顧問費、還本付息等行為，均是履行單位指派的職責。公訴機關提供的證據，不能證明孫某有非法吸收公眾存款的主觀故意，及直接決定並參與實施犯罪行為，故所指控的罪名不能成立，依法判決孫某無罪。
[6]張家口市中級人民法院（2018）冀07刑終68號刑事裁定書，來源於無訟案例。
[7]駐馬店市驛城區人民法院（2017）豫1702刑初356號刑事判決書，來源於無訟案例。
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