南京律师钟延成
江苏永衡昭辉律师事务所钟延成律师：被挂靠单位破产主要涉及以下几个方面的法律问题。实际上对于挂靠在盐城二建的实际施工人而言，如果仅仅是向破产企业或者破产管理人确认其债权，那可能就意味着工程款很难得到受偿。只有在突破挂靠法律关系，直接判决由发包人给付的情况下，才能真正意义上的实现工程款债权。
1、程序障碍：目前被挂靠单位已经进入破产程序，涉及到破产集中管辖和指定管辖的问题。
2、挂靠障碍：（1）从目前的现有证据来讲，挂靠情形下，实际施工人能否直接向发包人主张权利，目前存有的争议比较大，各地法院针对此类案件的裁判也是不统一。最高院在作出的《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》（（2017）最高法民申3613号）中，认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《施工合同司法解释》）第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该《施工合同司法解释》第二十六条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”（2）挂靠法律关系当中，目前结合司法解释二及省高院的相关司法会议纪要，要求向发包人主张可以通过代位权的方式来进行，但是必须举证证明有怠于主张债务的情形出现。（3）在合同没有约定，被挂靠人对挂靠人负有给付义务的情况下，被挂靠人是否有直接向挂靠人的给付义务，目前司法实践当中仍然存有一定争议，需要大量论证。
3、实际施工人优先受偿权障碍：关于实际施工人的优先受偿权问题争论已久，江苏高院、广东高院、安徽高院对于实际施工人是否享有优先受偿权，并不统一。就江苏高院而言实际施工人优先受偿权就曾经出过多次反复。目前司法实践当中也存有一定争议，从内部纪要来讲，目前倾向于给予实际施工人优先受偿权，但是仍有争议。
4、破产债权障碍：目前司法实践当中对于实际施工人享有的债权能否独立于破产债权直接进行清偿，争议很大。有观点认为，根据《破产法》第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）[法释〔2013〕22号]第一条“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产”规定，被挂靠单位对挂靠项目享有的工程款债权属该单位财产，当被挂靠单位进入破产程序后，其对挂靠项目享有的工程款债权应由管理人依据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定进行清收，所得工程款应纳入破产财产，并按照《中华人民共和国企业破产法》规定处置，而不能将该工程款向挂靠人单独清偿。至于挂靠人基于承包协议对被挂靠单位享有的债权，可按照《中华人民共和国企业破产法》第五章相关规定向管理人另行申报。在这种观点之下，那么就不利于实际施工人的债权的实现问题。
实际施工人在面对被挂靠单位破产时，一定要谨慎处理，委托专业律师团队确定合理适当的诉讼方案，尽可能的对上述的几个问题进行研究解决，以保证实际施工人的合法权益。
南京律师钟延成
法海一粟认为，题主首先应当明确自己的法律关系，然后，才能在法律上找出相应的对策。
1、题主挂靠盐城二建。这是否意味着题主是挂靠在盐城名下，以盐城二建的名义施工？就是说，甲方与盐城二建订立承包合同，在合同中，甲方把工程发包给盐城二建承包施工；然后，盐城二建与题主订立分包合同，在分包合同中，盐城二建把工程分包给题主施工，题主施工时是以盐城二建的名义？如果是这样，那么：
（1）甲方与盐城二建之间是建设工程合同关系。依据该合同，甲方负有向盐城二建支付工程款的权利。
（2）题主与盐城二建之间是建设工程分包合同关系。依据该合同，盐城二建负有向题主支付工程款的义务。无论该分包合同是否有效，盐城二建的付款义务都是存在的。
2、实际施工人即包工头的权利如何维护。从题目来看，题主是个包工头。其与盐城二建之间的分包合同是无效的。在此前提下，在盐城二建已经破产的情况下，题主的工程款最终能否拿到手，其前提是：甲方应付工程款是否全部支付完毕。
（1）如果甲方应付工程款并未支付完毕，那么，题主应当尽快以实际施工人的名义起诉盐城二建及甲方，要求甲方在未付工程款范围内承担责任。只有在这种情况下，题主的权利才能得到法律的保护。
（2）如果甲方的工程款已经全部支付完毕，而目前，只是盐城二建欠付题主的工程款，那么，在盐城二建破产的情况下，题主只能通过破产程序申报债权，并参与破产分配了。而如果是这样，对于题主来讲，则是凶多吉少了。
法海一粟代理的一起以盐城二建为被告的案件，就是上述第二种情况。该案虽然胜诉，但是因为破产，目前正在向盐城二建的破产管理人申报债权。
