微財網紅餘偉權供稿
自武漢市發現多起病毒性肺炎患者以來，新型冠狀病毒肺炎疫情備受大家關注。截至2月2日0時，累計報告新型冠狀病毒肺炎確診病例17205例，其中重症2296例，累計死亡病例361例。此次疫情波及範圍大、影響著我們每一個人，對我國宏觀經濟、資本市場、影視業等均有不同程度影響。
電影《囧媽》原定於2020年1月24日在中國上映，由於深受新型冠狀病毒肺炎影響，為了配合國家新型冠狀病毒肺炎疾控工作，春節檔電影均撤出春節檔。春節檔電影撤檔之後，《囧媽》也不得不跟隨腳步撤檔。1月23日《囧媽》宣佈撤出春節檔，1月24日，《囧媽》出品方宣佈該片在大年初一（1月25日）上線網絡免費播出。《囧媽》上線突遇肺炎疫情，大年初一上線免費播出，此舉在網上掀起不小風波。
根據歡喜傳媒2018年11月7日公告，歡喜傳媒與橫店影視就《囧媽》訂立對賭協議，橫店影視可獨家在中國及港澳臺地區城市院線發行《囧媽》，歡喜傳媒可以拿到橫店影視的6億製作費用，但一切的前提都是能達到24億票房。6億的製作費用加上後期1.5億電影宣發，若沒有達到24億票房融資方是賠錢的。此前，《囧媽》改為線上免費播出，相當於橫店影視支付的1.5億元宣發費用遭遇損失，如今歡喜傳媒因肺炎疫情原因終止了與橫店影視的對賭協議。事後，歡喜傳媒與字節跳動於2020年1月23日訂立合作協議，將《囧媽》首播合作權以6.3億轉予字節跳動，字節跳動將於在線視頻相關的多個領域展開合作。
若《囧媽》正常上映，因肺炎疫情的影響相關部門臨時要求停映，肺炎疫情這個不可預見的客觀情況將導致對賭無法達成，對歡喜傳媒及橫店影視而言將是一種雙敗的結果。反之，若雙方達成一致協議或改檔或終止對賭，會將雙方的損失降到最低，從而達到雙贏的狀態。實際上，原來《囧媽》的“對賭”已經談妥，雙方已於2020年1月23日終止對賭，而其中的緣由還得從疫情是否屬於不可抗力，導致終止對賭協議的效力說起。
一、影視業中的對賭協議
首先，我們先明確一下對賭協議是什麼？對賭協議是期權的一種形式，指投資方與融資方在達成協議時，雙方對於未來不確定情況的一種約定。若約定條件成立，投資方可以行使一種估值調整協議權利；若約定條件不成立，融資方則行使一種權利。
在海外市場，對賭協議是極為常見的交易模式，在中國市場，對賭協議的發展目前還處於初級階段。但是，任何對我國影視行業稍有了解的人都知道，對賭協議正在成為影視行業最為重要的交易模式。
一般而言，在電影產業中，投資方指的是電影項目的發行方，而融資方指的是電影項目的製片方。製片方和發行方就一部電影有可能獲得的票房收入來決定具體的投資額度，以及分賬的具體方式。電影有可能獲得的票房收入就是對賭協議當中所指的“約定的條件”。
簡而言之，對賭協議在中國影視行業語境下，實際上就是一個約定俗成的規矩——當發行方向製片方購買影片發行權的時候，必須向製片方承諾一個“保底”的票房數字。如果影片的票房低於這個保底數字，那麼發行方需要自掏腰包，給製片方一定數額的補償，如果票房高於這個保底數字，發行方才算是避免了虧錢的命運，有可能開始盈利。
這實際上給電影的發行方增加了不少壓力。因為無論電影最終的票房收穫如何，發行方都必須向製片方支付事先承諾的金額，而當電影的實際票房收入達到了雙方在協議中“對賭”的那個約定數額，那麼發行方在所有超出數額的部分，將獲得更大比率的收入。簡單來說，就是隻有當電影完成了協議約定的那個票房數字，發行方才能賺錢；而如果電影未能達到約定的票房數額，那麼發行方儘管虧了錢，也必須把約定好的金額付給製片方。
然而，《囧媽》檔期遭遇肺炎疫情導致對賭協議不能履行或難以依約履行時，該如何儘可能避免損失？首先需要我們對肺炎疫情進行科學定性, 對有關法律制度進行檢討和反思。
二、肺炎疫情應定性為不可抗力
我國《民法總則》第180條及《合同法》第117條規定，不可抗力是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。通常包括：（1）天災,如火災、水災、地震、暴風雪、閃電等;(2)戰爭以及類似戰爭狀態, 如戰爭、封鎖、禁運等;(3)政治現象,如政治革命、內戰、暴動及封鎖;(4)社會現象,如罷工、民眾騷擾、工廠封閉;(5)運輸方面的航運阻礙、交通阻塞;(6)其他不可抗力事故。
業界對疫情是否屬於不可抗力意見不一，對其定性問題討論十分熱烈，大部分認為應當將肺炎疫情定性為不可抗力，也有人主張應定性為情勢變更。筆者認為，此次肺炎疫情在法律上屬於不可抗力，其是不能預見、不可避免、不能克服的客觀情況。肺炎疫情具有不能預見的客觀性,不能預見政府為防治肺炎疫情而採取隔離、強制停業等緊急措施;肺炎疫情具有不可避免的客觀性, 是不以當事人的意志為轉移的;肺炎疫情具有不可抵禦的客觀性, 是依靠當事人的主觀努力和條件不可抵禦、不能克服的事件。由於新型肺炎疫情的發生非常突然，一般而言，合同當事人在訂立合同時難以預見肺炎疫情的發生。此外，肺炎疫情的發生、發展其本身是一種難以避免、難以克服的客觀情況。因此此次疫情應當符合我國《民法總則》《合同法》關於“不可抗力”的規定，屬於“不可抗力”。而為控制疫情的發展而產生的相關政府行為大多均是強制性通知，亦應當屬於“不可抗力”。
遭受不可抗力後合同的結果主要為兩種：①解除合同。一般來說，如果不可抗力事故使合同的履行成為不可能，則可解除合同。②延遲履行。如不可抗力只是暫時阻礙合同的履行，則只能延遲履行。究竟如何處理，應視事件的原因、性質、規模及其對履行合同所產生的實際影響程度而定。
當肺炎疫情劃入“不可抗力”的瞬間，歡喜影業也就有了抽身對賭協議的權利，終止了對賭協議。而抽身以後，又以6.3億將首播合作權轉賣給了字節跳動。
筆者認為, 可以明確把肺炎疫情定性為不可抗力, 但不意味著肺炎疫情發生以來的當事人一律可以據此免責。不可抗力是唯一的法定免責事由, 這已成定論。《民法總則》第180 條規定:“ 因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。”《合同法》第117 條規定:“ 因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”這兩條規定確立了不可抗力作為法定免責事由的法律地位。但是, 不可抗力作為一種客觀情況, 對於不同的主體影響不同, 所以其適用的情形相對而言也是不同的。也就是說, 並不是任何主體都可以不可抗力為由免責, 要視不可抗力事件對合同實際履行的影響而定。
三、對賭協議的利弊分析
(一)對融資方
利：簽訂對賭協議的好處是能夠較為簡便地獲得大額資金，解決資金短缺問題，以達到低成本融資和快速擴張的目的。只要在協議規定範圍內達到對賭條件，其資金利用成本相對較低。
弊：對賭協議很容易導致管理層不惜採取短期行為，使企業潛力過度開發，將企業引向過度追求規模的非理性擴張。對賭協議還可能在一定程度上破壞公司內部治理，使企業重業績輕治理、重發展輕規範，從長期來看對公司的發展同樣有害。一旦經營環境發生變化，原先約定的業績目標不能達到，企業將不得不通過割讓大額股權等方式補償投資者，其損失將是巨大的。
(二)對投資方
利：簽訂對賭協議的好處是控制企業未來業績，儘可能降低投資風險，維護自己的利益。
弊：相對要支出更多的資金。
《囧媽》上映遭遇肺炎疫情影響，因為疫情的關係，不僅春節檔電影集體撤檔，還讓歡喜傳媒和橫店影視的“對賭協議”因為這種“不可抗力”而撤銷，歡喜傳媒可以將《囧媽》無後顧之憂地交給字節跳動，背後是歡喜傳媒和橫店影視的“對賭協議”因肺炎疫情的“不可抗力”撤銷的助力。
小結：對賭協議在影視行業可謂是司空見慣，人們對於影視行業簽署對賭協議褒貶不一。資本對於影視的關注，當然是件好事，但若片面追求業績，將會給藝術本身造成傷害。苛刻的對賭協議條款出發點是保護資金安全。投融資雙方應謹慎評估行業的發展潛力和發展趨勢，清晰的市場定位和準確趨勢預判，有助於投融資方雙贏。
在訂立對賭條款時明確在出現不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況時協議的效力在整個交易中起到了及其重要的作用。我國法律的根本目的不僅是維護社會的公平正義，還需要從法律層面為行業的正常發展保駕護航，從而促進經濟又快又好發展。不可抗力條款正是根據公平正義原則為行業又快又好發展提供了有利保障。
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