作者 / 宋玉祥 上海建緯（北京）律師事務所（已獲作者授權）
來源 / 國工論壇
前幾天，出於非常時期做點公益的目的，筆者發表了兩篇短文，一是《新型冠狀病毒疫情是否屬於國際工程承包合同下的不可抗力？》，二是《關於新冠病毒疫情事件的不可抗力通知格式（中英對照）》，引起了對外承包工程行業的強烈反響，不少“走出去”企業領導和同事向筆者諮詢海外工程項目遭受新冠病毒疫情影響如何應對的問題，現綜合行業反饋的問題，就先前文章內容進行補充解答。為節省大家的閱讀時間，本文直接提供解答，不做過程論證。
本文系針對海外工程項目遭受新冠病毒疫情應對問題的解答，對於國內工程項目，只供參考借鑑。此外，由於各海外工程項目的承包合同規定差異很大，本文僅根據國際工程的一般實踐，作為一般性參考意見提供給大家，不作為正式法律意見，對於具體海外工程項目，還需具體分析其承包合同和適用法律的規定。
一、新冠病毒疫情是否屬於不可抗力？
在國際工程實踐中，承包合同項下一般規定有專門的不可抗力條款，例如，FIDIC1999版EPC交鑰匙合同條件（銀皮書）就明確規定了不可抗力條款，2017版銀皮書雖然沒有不可抗力條款，但規定了“除外事件”（ExceptionalEvents）條款，實質上就是不可抗力條款，不過是以除外事件的概念代替了不可抗力的概念。根據我國法律和承包合同示範文本項下不可抗力條款的規定，不可抗力一般是指“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”，新冠病毒疫情符合不可抗力的條件，原則上應認定為不可抗力事件。
但是，考慮到海外工程項目所在國為外國，而新冠病毒疫情發生在中國，我國承包商對海外工程項目的實施在國內遭受新冠病毒疫情的影響能否認定為不可抗力，還需具體查明承包合同的規定，而不能一概而論。換言之，新冠病毒疫情也檢驗著已簽署的承包合同的談判成果，項目獲取階段有沒有認真談合同、合同談判人員是否專業，談判簽約階段誰在“裸泳”就暴露無遺了！
二、如果承包合同下未規定不可抗力條款，如何處理？
如果承包合同不完善，不可抗力條款缺漏，則承包商在以新冠病毒疫情為由主張免責時則比較棘手，但也不意味著完全沒有救濟途徑。在國際民商事法律實踐中，如果合同有規定，則從合同規定；如果合同沒有規定，則由合同適用的法律來補充。在此情況下，就需要查明在合同適用的法律下有無不可抗力機制，以法律規定的不可抗力機制主張免責。
需說明的是，在實踐中，較多的國際工程承包合同約定適用英美法系的法律，如英國法和新加坡法等，而英美法律下沒有不可抗力制度，與之相似的是“合同落空”（Frustration of Contract）制度，但合同落空制度在適用時非常嚴格，相反，英美法律更強調“契約必須遵守”，以合同落空為由就新冠病毒疫情主張免責更為困難。這再次證明認真談合同、在合同中明確規定不可抗力條款是多麼重要！
三、在世衛組織作出“國際關注的突發公共衛生事件”的認定之前，新冠病毒疫情是否可以認定為不可抗力？
世界衛生組織（World Health Organization）於2020年1月31宣佈，中國新冠病毒疫情構成“國際關注的突發衛生事件”（Public Health Emergency of International Concern, PHEIC）。這涉及新冠病毒疫情在1月31日之前的持續階段是否可以認定為不可抗力的問題。筆者認為，世界衛生組織是否對新冠病毒疫情做出PHEIC的認定，並不影響對新冠病毒疫情是否構成不可抗力的認定；新冠病毒疫情在1月31日之前的持續階段是否可以認定為不可抗力，仍需根據上述第一項和第二項內容來判斷。但是，世界衛生組織對新冠病毒疫情做出的PHEIC認定，可以作為不可抗力發生的證據來使用。
四、什麼機構可出具不可抗力證明？
目前，中國國際貿易促進委員會（簡稱“貿促會”）已聲明，對我國部分企業在貨物及物流方面遭受嚴重影響，進而導致國際貿易合同或承包合同無法履行的，貿促會可為受影響企業出具不可抗力證明。
考慮到海外工程項目的實施很複雜，不但涉及設備材料採購和運輸，還涉及人員勞務的招聘和動員，貿促會出具的不可抗力證明對於海外工程項目來說還不夠全面，為此，筆者專門諮詢了中國對外承包工程商會（簡稱“承包商會”），獲悉承包商會已啟動了為受影響企業開具不可抗力證明的工作，敬大家耐心等待，並密切關注承包商會官方微信“
中國對外承包工程商會”的信息動態。五、不可抗力證明和影響情況說明是否需要隨不可抗力通知一併發送？
根據國際工程合同的一般實踐，關於新冠病毒疫情的不可抗力證明和影響情況說明無需隨不可抗力通知一併提交給業主，可以在不可抗力通知發出後儘快或在合同規定的時限內提交業主：承包合同一般規定，在不可抗力事件發生後1-2天內，承包商就需要向業主發出不可抗力通知，而在1-2天的如此短的時間內，承包商一般是來不及獲取不可抗力證明的，遑論整理完成不可抗力影響說明的具體材料。當然，對於具體項目而言，還需看承包合同的具體規定。
六、如果錯過了承包合同規定的不可抗力通知時限，承包商是否還能主張免責？
有些企業擔心錯過了承包合同規定的通知期限，喪失了免責或索賠的權利。對此，筆者認為，根據國際工程承包合同的常規規定，如果承包商錯過了承包合同規定的不可抗力通知期限，並不必然喪失免責或索賠的權利，特別是是對於持續性的不可抗力事件來說。
但是，如果承包商錯過了承包合同規定的不可抗力通知期限而向業主發出不可抗力通知，對於發出通知之前已發生的不可抗力持續階段，承包商無權主張免責，而只能就不可抗力通知發出後不可抗力的持續階段免責。例如，如果某承包企業自2020年1月1日起受到了新冠病毒疫情的影響，承包合同規定的通知期為2天，而該承包企業在1月20日才向業主發出不可抗力通知，那麼對於自1月1日至1月18日這段時期遭受的新冠病毒疫情影響，承包商無權再向業主主張免責。
七、是否所有承包商都能以不可抗力為由向業主主張免除不能履約的責任？
然新冠病毒疫情目前已大面積擴散，甚至蔓延至全國範圍，但並非每個承包企業都可以新冠病毒疫情為由向業主主張免責，需要區別分析。相反，承包企業以新冠病毒疫情為不可抗力為由向業主主張免責的前提是，其海外工程項目的實施確實受到了新冠病毒疫情的嚴重影響，即存在因果關係，這也是不可抗力機制適用的前提。海外工程項目的實施未受到新冠病毒疫情影響的承包企業，例如，其實施的海外工程項目所需的設備材料都是從中國境外採購的，人員勞務都是從中國境外聘用的，則對於新冠病毒疫情而言不存在適用不可抗力機制的空間。
八、如果在新冠病毒疫情發生前存在履約過錯，承包商是否還能以不可抗力為由免責？
如果承包商對於海外工程項目承包合同的履約不力，導致項目實施本不會遭遇但卻遭遇了新冠病毒疫情，則承包商應就其履約過錯負責，無權再以新冠病毒疫情為由向業主主張免責。例如，如果某承包企業的某海外工程項目原定完工日期為2019年10月31日（新冠病毒疫情是12月份爆發的），但由於承包商的原因導致完工拖期、至今也未完工，進而遭遇了目前的新冠病毒疫情，則承包商仍以新冠病毒疫情為不可抗力為由向業主主張誤期免責是困難的。這也反映了英美法上的“清潔的手原則”（the principle of clean hand），即聲索方在向對方提出權利主張時，其本身必須“手是清潔的”，即不存在過錯；如果其本身即存在過錯，那麼其主張的相應權利將得不到法律的支持。
九、承包商是否能以新冠病毒疫情為由，遲延向業主支付欠付金額？
在國際工程實踐中，不可抗力機制不適用於支付義務，付款義務人拖延向受款人支付到期款項不能因發生不可抗力而免責。因此，如果承包商欠業主某些金額未付，例如，誤期完工或性能不足的違約金，則承包商無權以新冠病毒疫情為不可抗力為由而拒絕或拖延向業主支付上述金額。
十、新冠病毒疫情發生後，承包商是否可以因可向業主索賠而放任損失擴大？
在新冠病毒疫情發生後，承包商不能因可認定為不可抗力而免責，而放任項目停止實施或放任項目損失擴大而不管；相反，承包商應採取合理的措施儘量減輕不可抗力的影響和損失的擴大，即履行不可抗力情形下的減損義務。例如，如果承包商原定從中國境內採購的設備材料尚未生產，那麼承包商需要考慮更改採購方案，改從沒有疫情的地區採購設備材料；人員勞務的招聘和動員方案亦然。否則，承包商應承擔擴大的損失，而無權就擴大的損失向業主索賠。當然，承包商可就設備材料採購方案和人員勞務招聘方案的更改問題與業主商討。
十一、承包商自身未受影響，但分包商或供貨商受到影響，是否也視為總包合同下的不可抗力？
根據國際工程的一般實踐，對於承包海外工程項目的承包企業來說，如果其分包商、供貨商遭受了新冠病毒疫情的影響，且新冠病毒疫情在總包合同項下認定為不可抗力事件，那麼在總包合同項下，分包商、供貨商遭受了不可抗力視為總包商遭受了不可抗力，在向業主履行了通知和減損義務後，總包商有權就其分包商、供貨商遭受的不可抗力的影響而在總包合同下免責。但是，在適用這一免責機制時，應注意以下兩點：
1.常規說來，分包合同項下約定的不可抗力的範圍不得超出總包合同規定的不可抗力範圍，對於超出總包合同規定的不可抗力範圍的分包合同下的不可抗力事件，總包商無權在總包合同項下主張免責。
2.在國際工程實踐中，承包商在聘用重要的分包商和供貨商之前，應事先獲得業主的批准。如果總包商使用了未經業主批准的分包商或供貨商，特別是在擅自使用的分包商、供貨商承擔的是業主重視的設備和分包工程的情況下，對於該類分包商、供貨商遭受的新冠病毒疫情的影響，總包商很難向業主以不可抗力為由主張免責，因為總包商在總包合同項下違約在先。
十二、不可抗力通知是否可以代替索賠通知？
在常規的國際工程承包合同中，既有不可抗力條款，也有索賠條款。不可抗力條款要求承包商作為不可抗力受影響方須向業主發出不可抗力通知，索賠條款要求承包商在向業主索賠時發出索賠通知，且一般都有時限要求。對此，有些企業有疑問，在新冠病毒疫情下，承包商如果向業主發出了不可抗力通知，後續是否還需要向業主發出索賠通知，即不可抗力通知是否能夠代替索賠通知？
對此，筆者認為，不可抗力通知和索賠通知是性質不同的兩種通知，不可抗力通知不能代替索賠通知。承包商可採用兩種方案：（1）在不可抗力通知發出後，再向業主發出專門的索賠通知；或者（2）在編制不可抗力通知時，明確寫明不可抗力通知同時也是索賠通知，向業主提出索賠要求，但後一方案使用的較少。不管採用哪種方案，承包商向業主發出的索賠通知，都不應超出承包合同規定的索賠時限（如FIDIC合同條件下為28天），否則將視為承包商就新冠病毒疫情的影響放棄了索賠權。
十三、在按時向業主發出索賠通知後，是否就意味著能索賠成功萬事大吉了？
承包商在合同規定的索賠時限內就新冠病毒疫情的影響向業主發出索賠通知後，並不意味就能索賠成功萬事大吉了。在發出索賠通知後，承包商要想索賠成功，至少還需做好以下兩方面工作：
1.收集和保存好相關證據資料，包括不可抗力發生的證據，影響工期的證據，額外費用發生的證據等，這些費用包括窩工費、設備閒置費、現場照管費、管理費、實施方案變更費以及趕工費等。畢竟，有索賠權離索賠成功之間還有很大的距離，而兩者之間最有效的橋樑就是全面、完整的證據鏈。
2.按照承包合同規定的時限，向業主提交詳細的索賠報告。索賠報告的編制是否客觀和專業，直接關係到索賠能否成功。典型的索賠報告結構為：（1）明確的索賠要求，主要包括工期索賠要求和費用索賠要求；（2）遭受新冠病毒疫情影響的事實陳述；（3）援引的承包合同和適用的法律的相關規定；（4）工期和/或費用的計算；以及（5）相關證據（如證據太多，則列一份證據目錄）。
十四、如果承包合同繼續執行，承包商的可索賠範圍有哪些？
可以預計，對於我國承包企業承包的海外工程項目來說，雖然遭受新冠病毒疫情的影響，但絕大部分項目都會繼續執行。如果項目在新冠病毒疫情的影響消除後繼續執行，根據國際工程的一般實踐，如FIDIC銀皮書的相關規定，我國承包企業在履行了通知義務和減損義務後，通常有權向業主提出索賠，索賠的內容包括：（1）相應的工期延長（extension of time, EOT）；和（2）額外發生的成本費用。
需注意的是：第一，即使新冠病毒疫情認定為不可抗力，承包商也無權索賠利潤，只能索賠成本費用；第二，承包商可索賠的範圍，還需根據承包合同的具體規定而定，例如，某些條件嚴格的承包合同明確規定承包商在遭受不可抗力事件時只能索賠工期，不能索賠費用，這種情況下承包商就很難向業主索賠成本費用。
十五、如果承包合同終止，承包商在終止清算時能獲得哪些金額？
受新冠病毒疫情的影響，我國承包企業承包的海外工程項目，也不排除個別項目的承包合同會被終止，無論是由承包商還是由業主行使合同終止權。如果新冠病毒疫情在承包合同或適用的法律下被認定為不可抗力，進而導致承包合同終止，則根據國際工程的一般實踐，如FIDIC銀皮書的規定，在終止清算時，承包商通常有權獲得下述金額的支付：
（1）承包商已完成的工程相對應的應付而未付的工程款；
（2）承包商為項目訂購的、已交付給承包商或承包商有義務接收的永久設備材料的對應款項，前提是在業主支付了上述款項後，上述設備材料的所有權應轉給業主；
（3）承包商設備和臨時工程的撤場費；
（4）承包商人員勞務的撤場費；
（5）承包商在原預期要完成工程的情況下合理發生的其他費用或債務，典型的為分包合同解除費等。
與上文同理，在承包合同因新冠病毒疫情而終止的情況下，承包商在終止清算時能獲得的金額，還需根據項目承包合同的具體規定而定，上述範圍僅為一般實踐。根據筆者的服務經驗，許多業主在合同談判時都要求將上述第（5）項排除於終止補償範圍之外，特別是分包合同終止費；很強勢的業主甚至要求刪除上述第（3）至（5）項，僅向承包商補償第（1）和第（2）項，即剩餘工程款和設備材料費。
十六、既然可以索賠，那麼如何理解不可抗力情況下各自承擔各自損失的原則？
有些企業提出疑問，如果承包商可以向業主索賠費用，這是否同業主與承包商之間在不可抗力情況下“各自承擔各自損失”的原則相矛盾？筆者認為，承包商有權向業主索賠費用與“各自承擔各自損失”的原則是不矛盾的，因為並非承包商因不可抗力遭受的任何損失或發生的任何費用都可以向業主索賠。
在不可抗力事件發生後，承包商遭受的損失或發生的費用一般可分為兩類，一是因不可抗力事件的影響直接導致的費用損失，如承包商的現場人員窩工費、設備閒置費、感染病毒人員的治療費和管理費（如保函手續費）等，二是承包商為減輕或消除不可抗力的影響或復工而發生的費用，如現場照管費、因實施方案變更而增加的費用和復工費等。筆者認為，根據“各自承擔各自損失”的原則，第一類費用應由承包商自擔，而不是向業主索賠，而第二類費用由業主補償，承包商可向業主索賠。新冠病毒疫情給我國承包商造成的損失或費用，可按照上述原則與業主協商處理。
十七、新冠病毒疫情持續期間發生的設備材料價格上漲的風險，由哪方承擔？
目前看來，新冠病毒疫情將持續一段時間。在疫情持續期間，不排除我國境內設備材料價格上漲的可能。如果在疫情持續期間發生設備材料價格上漲，進而導致項目的實施成本增加，那麼設備材料價格上漲的風險由承包商還是業主承擔？
筆者認為，新冠病毒疫情持續期間的設備材料價格上漲風險，不宜一刀切地認定為由承包商或由業主承擔，而是需要檢視承包合同價格條款的具體規定：如果承包合同規定的價格為可調價格，設備材料價格在合同履行期間可調，那麼承包商對於疫情持續期間的設備材料價格上漲部分，有權要求由業主承擔；相反，如果承包合同規定的價格為固定價格，無論是固定總價還是固定單價，那麼疫情持續期間的設備材料價格上漲風險由承包商承擔，承包商很難向業主索賠。何況，在近年來的國際工程市場形勢下，固定總價的EPC/交鑰匙模式已成為主流的承包模式，這更加大了我國承包商就設備材料價格上漲向業主索賠的難度。當然，也不排除在設備材料價格上漲幅度過大時，承包商以情勢變更為由向業主提出的索賠獲得法律支持的可能性。
十八、承包商因新冠病毒疫情遭受的損失，是否可以根據工程保險向保險公司理賠？
在國際工程實踐中，項目建設階段適用的保險主要有工程一切險保險、第三方責任險保險、貨物運輸險保險和施工機具保險等。在實踐中，上述工程險保險的承保對象一般是工程、設備材料的有形損失或損壞或人員的人身傷亡，一般不包括流行病或瘟疫。考慮到新冠病毒疫情對於海外工程項目的影響主要是工期拖期，而不是有形的財產損失或損壞或人身損傷，所以上述工程險保險在新冠病毒疫情下的適用空間有限，即承包商很難就其遭受的損失而向保險公司理賠。
但是，也有些特殊保險對承包商可能發生的風險或遭受損失提供保障，特別是完工延遲保險。如果承包合同的條款設置很嚴格導致新冠病毒疫情不能認定為不可抗力，進而導致承包商無權向業主索賠工期，而承包商或業主購買了完工遲延保險的話，那麼項目誤期的風險可由完工遲延保險來保障。
十九、如項目履約遭受嚴重影響，承包合同後續繼續執行還是終止，如何選擇？
如果承包商對海外工程項目承包合同的履約遭受新冠病毒疫情的影響很嚴重，且持續時間較長，那麼是選擇繼續執行承包合同，還是終止承包合同？根據筆者的服務經驗，雖然在不可抗力情況下，承包合同通常規定業主和承包商都有合同終止權，在絕大多數情況下，即使新冠病毒疫情的影響很嚴重，承包合同還是繼續執行的可能性更大，因為合同終止對業主和承包商來說意味著雙輸的結局，都不是好事：（1）近年來國際工程市場競爭日益激烈，承包商獲取項目越來越困難，如果承包合同終止，對承包商來說就意味著項目流失，這是承包商不願面對的；（2）如果業主動用合同終止權，則業主需對承包商進行終止清算，並另行聘用新的承包商繼續實施項目，一方面成本並不一定合算，另一方面耗費的時間可能並不比等待新冠病毒疫情消除要少。
筆者完全贊同在風險較為可控的情況下“項目優先”的決策原則。為此，建議我國承包企業主動與業主溝通，向業主彙報受新冠病毒疫情影響的情況，共同商討應對措施，儘量採取變通方案將新冠病毒疫情的影響降到最低，以便繼續實施項目和完工投產。
同時，也不排除在個別海外項目上，承包合同會因新冠病毒疫情的嚴重影響而終止：
1.對於承包商來說，如果簽署的承包合同為固定總價合同，而疫情持續期間設備材料價格上漲過大，或者項目先前實施成本已嚴重超支，繼續實施將面臨過大的虧損，並且疫情持續時間達到了承包合同規定的終止權行使時間要求，對於該種項目，我國承包企業可考慮動用合同終止權而實現減損的目的，除非業主同意給予合理補償——這種情形下的補償就不再是法律問題了，而是業主與承包商之間的利益博弈問題。
2.對於業主來說，特別是在享受財政補貼的海外項目（例如光伏、風電等新能源項目）上，考慮到新冠病毒疫情導致的工期拖延很可能致使業主錯過補貼窗口期（如眾所周知的“6·30”），由享受高標準的補貼轉為享受低標準的補貼，進而嚴重影響項目的投資收益甚至可融資性，則不排除業主主動動用合同終止權，以聘用其他承包商搶工期的可能性。在此情況下，即使業主還未滿足行使不可抗力情形下的合同終止權的時間條件，業主也有可能動用方便終止權（termination for convenience），以把握項目建設的主動。
二十、我國承包商在新冠病毒疫情期間新獲取的項目，是否仍然可以以疫情為不可抗力為由免責？
面對新冠病毒疫情的影響，除了已簽約在執行的項目需應對外，還需考慮在疫情持續階段我國承包企業新獲取的項目的問題。那麼，我國承包企業在疫情持續階段新獲得的項目，是否也可以以新冠病毒疫情為不可抗力為由，在簽約後的項目執行期間向業主主張免責或索賠？
筆者認為，在新冠病毒疫情持續期間，我國承包企業新獲取的項目不能就新冠病毒疫情再適用不可抗力機制，亦無權再向業主主張免責或索賠，因為新冠病毒疫情在該種新項目上已不屬於“不可預見”的了，而是實實在在正在發生的，即不再符合不可抗力的定義和要件。
因此，我國承包企業在疫情持續期間新獲取項目時，不宜再採用傳統的項目實施方案，如主要設備材料從國內採購、主要人員勞務從國內聘用和輸出，而是代之以從東道國甚至第三國採購設備材料和聘用人員勞務，至少在新冠病毒疫情結束之前如此。相應地，我國承包企業也應調整報價，而不是採用傳統的報價方案，否則我國承包企業對於在疫情持續期間獲得的新項目的後續實施將面臨嚴重的工期延誤和成本虧損風險。
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