一、荷蘭皇家殼牌公司和道達爾公司拒絕接受中國海洋石油總公司“不可抗力通知”是否有據？中國海洋石油總公司面對新冠肺炎疫情，與道達爾公司合同的履行應該適用“不可抗力”？還是適用情勢變更？
近日，據彭博社報道“荷蘭皇家殼牌有限公司和道達爾公司拒絕接受中國海洋石油總公司的不可抗力通知，成為“新冠肺炎”爆發之際首家國際級能源供應商公開反對買家試圖退出合約。認為中國買家的舉動可能會引起中國出口商，甚至全球出口商油品的業者利用病毒疫情以不可抗力條款來回避長期合約義務。”
對此，中國買家適用不可抗力來維權抗辯能否湊效？或者將來能否獲得訴訟或仲裁的支持？筆者表示擔憂。雖然在不瞭解雙方合同約定的爭議條款和相關文件資料，以及合同約定的適用法是否是中國的，還是香港、新加坡、美國、英國等普通法的情況下，不能對中國買方退約行為是否屬於不可抗力作出評判，但從以下對不可抗力的分析，可讓大家去判斷適用是否恰當。
首先，應明白不可抗力是指合同訂立時不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。這是法律的明示條文。
其次，適用不可抗力需具有三個構成要件：一是獨立存在於人的行為之外，既非當事人的行為所派生，亦不為當事人的意志所左右；二是它的發生與損害後果之間具有事實上的因果關係；三是當事人按其現有的能力和應有的謹慎與勤勉不能對這種客觀情況及其後果加以控制和克服。
因此，判斷此次疫情是否成為中國買方退約的不可抗力事由，建議從以下四個方面去綜合考慮：
第一、審查雙方合同是否明確約定有“瘟疫”屬於不可抗力的條款? 或者在明示條文中，即使沒有寫明瘟疫，但卻註明了類似瘟疫的事件等文字的表述，也能起到影響裁判者類推的法律效果，去說服裁判者，去贏得法官思維或仲裁思維的認可，讓裁判者接受、採納，並作出有利於中國買方的裁判或裁決。當然，審理本案的原則是，合同有約定按約定，無約定參照適用法。
第二、新冠肺炎疫情是否屬於法律規定之不可抗力? 本案如果適用中國法，從中國法律的角度，本次疫情是屬於不可抗力的。依據是：立法機關全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉10日表示，當前我國發生新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也採取了相應疫情防控措施。對於因此不能履行合同的當事人來說，屬於不能預見、不能避免並不能克服的不可抗力。根據合同法的相關規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。
第三、道達爾一案屬於國際貿易合同。道達爾公司是供方，有關貨物的準備、貨物儲存、貨物裝運上船舶，甚至御貨到買方指定倉儲（當然以合同約定確認）等大量工作都是由賣方道達爾公司去完成，而中方作為買方只需按約定支付貨款和指派人員簽收接收貨物。因此，在整個貨物買賣運輸過程中，買方承擔的風險是很小的。此時，如果買方在沒有相關證據給予佐證的情況下，僅以收貨正值疫情期間，港口及儲油庫被關閉，工作人員都在家隔離沒人上班為由，向荷蘭皇家殼牌有限公司和道達爾公司送達“不可抗力通知”提出退約（合同約定有瘟疫除外）的行為，顯然存在適用不當，不足以認定為不可抗力。當然在認定時還要結合案件的管轄、合同的約定，以及適用法，這很重要。
第四、如果雙方合同中既無明確瘟疫屬於不可抗力的條款，又沒有在不可抗力的條款中寫明類似瘟疫事件的文字表述，那麼減少損失的最好解決辦法，筆者認為，應以新冠肺炎發生“情勢變更”為由，根據中國《合同法解釋(二)》第二十六條規定：“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”的規定，
向道達爾公司提出請求，延長原有合同的履約期限、暫停履行至不可抗力事件過去再恢復履行。然後通過雙方談判重新調整合同雙方的權利義務，使其雙方經濟損失降到最低（包括但不限於：不可抗力通知送達前或送達後雙方已發生買賣交易產生的費用，（1）供方船舶還沒起運，但貨物已上船舶，或貨物雖沒裝船舶，但貨物已在保管；（2）運輸船舶已在途中，需重新往返產生的費用等）。這樣既體現了企業經商誠實信用原則，又可達到解決問題的目的。否則貿然適用不可抗力，將會使買方中國海洋石油總公司在國際貿易交往中的信譽受到影響。據此，筆者認為，在國際商事活動中非合同約定，應謹慎適用不可抗力。
二、正確掌握不可抗力與情勢變更的適用
中國《合同法》第一百一十七條規定，不可抗力是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。
《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規定了情勢變更原則，即合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。情勢變更原則的適用，必須嚴格區分情勢的重大變化與正常市場風險，並應由當事人提出請求。
由此可見，不可抗力與情勢變更對於構成履行合同障礙的事由、訂立合同時無法預見和發生時無法防止、雙方均無過錯等方面是一致的。
（一）不可抗力與情勢變更原則兩者的區別在於：
一是兩者雖均構成合同履行障礙，但程度不同。不可抗力已構成合同履行不能，包括全部不能、部分不能、永久不能和一時不能。而情勢變更原則是在合同有效成立後，履行中因不可歸責於雙方當事人或一方當事人的原因而使合同履行發生變化，但並未達到合同無法履行的程度，仍然處於能夠履行的狀態，只是如繼續按原合同履行將會造成顯失公平的後果，需要付出高昂的代價，其結果與訂立合同時的目的相違背。因此，在這種情況下，法律【參見《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條】允許當事人變更合同內容或解釋合同，以消除不公平的後果。
二是不可抗力屬於法定免責事由，當事人只要舉證證明因不可抗力事由（含合同有明確約定）導致合同履行不能，並依法取得了確切證據，履行了法律規定的通知義務、防止損害擴大的義務等相關義務，即可獲得免責，不履行合同不承擔任何法律上的責任。而情勢變更不是法定免責事由，其本質是使當事人享有請求變更或解除合同的請求權。故因情勢變更而引起的風險應由合同雙方共同承擔。但當事人主張適用情勢變更原則，必須通過訴訟或仲裁提出請求，而不能當然地導致合同的變更和解除；
三是不可抗力的效力系當然發生，包含不能預見、不能避免、不能克服三層含義，而情勢變更的效力非當然發生，只是因不能預見的事由引起合同基礎發生重大變化，但是否變更或解除合同及是否免責，須取決於法院或仲裁機構的裁量。
四是不可抗力是從違約的角度出發，解決是否承擔責任的問題，享有法定免責事由，中國《民法通則》和《合同法》中均有明確規定，而情勢變更是從合同效力角度出發，解決是否繼續履行合同的問題，但在中國民事立法中未作規定，只是司法實踐中由最高人民法院以批覆的形式承認其適用。即兩種角度處於同一體系下，只是解決不同的問題。
通過以上對兩者的比較分析，可以看出兩者在衡平合同雙方當事人利益的程度方面存在差異。但情勢變更原則比不可抗力制度更有利於促進合同雙方當事人之間利益的平衡，更符合社會經濟發展的實際需要，亦更符合問題的協商解決。
因此，在處理因“新冠肺炎”引起的國際出商事合同糾紛案件時，當發現適用不可抗力主張權利證據不足的情況下，
建議應儘快適用情勢變更原則，並在第一時間向對方提出合同變更或解除的請求，以期通過談判或協商去變更合同內容，儘可能地維持合同債權債務關係，實現合同當事人訂約目的。如果對方仍拒絕接受提出的請求，則可通過訴訟或仲裁解決。需要指出的是，如果根據情勢變更原則而主張解除合同的當事人，是以自己方面遭受不利後果為理由而提出主張的，並且因解除合同而給對方帶來損害，應當向對方作出適當補償。但如果是以對方因情勢變更而不可能繼續履行合同為理由提出主張的，且因情勢變更未給對方造成損害，則無須作出賠償。
同時還需注意，在適用情勢變更原則時，要注意區分與正常的商業風險的屬性。情勢變更制度的適用是以司法權力介入的方式來改變當事人之間達成的合意，重新分配當事人在交易中應當獲得的利益和承擔的風險，以實現實體上的公平公正。而商業風險則屬於從事商業活動的固有風險。因契約嚴守是合同法的基本原則，所以應將情勢變更與正常的商業風險相區分，以維護市場正常交易秩序。
（二）合同的履行中，何種情況下可以適用不可抗力？何種情況下不可適用不可抗力？實踐中如何認定？
1.如因政府頒佈新政策導致合同實際不能履行是否屬於不可抗力？根據《合同法》第九十四第一款的規定，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。不可抗力系指不能預見、不能避免並且不能克服的客觀情況。因此，當事人在合同履行中如遇政府頒佈新政策導致合同實際不能履行，則屬於不可抗力。如當事人一方在主張權利中提所在地政府相關文件，證明因政府原因致使案涉合同無法繼續履行，此種情形下，其解除協議系不可抗力就不認為單方違約。換言之，抗辯方如以違約理由進行抗辯則不予支持，以不可抗力一方主張權利成立。
2.如戰爭、動亂等社會現象具有不可預見的偶然性和不可控制的客觀性，此種情況是否屬於不可抗力範疇？如，在一涉外工程案件中，《工程承包合同書》明確約定，如果因為不可抗力或發包人（A公司）原因造成工程延期或其他責任，總包人和承包人（B公司）雙方免責，並共同採取措施減少損失。證明A公司作為發包人對不可抗力導致各方當事人的風險分擔是明知的。嗣後，工程所在地因利比亞國內發生戰爭，導致承包方B公司和發包方A公司撤離涉案工程項目。對此，B公司系因不可抗力不能履行合同，其行為並未違約，屬於不可抗力範疇。但在此情況下， A公司明知案涉工程因不可抗力無法繼續的情況下，仍然堅持以B公司違約為由，要求建行C支行支付履約保函項下款項，顯然，缺乏誠實信用，屬於濫用索賠權。
3.如國家為加快產業結構調整、促進產業轉型升級而發佈的指導性意見屬於宏觀性政策文件，與當事人停產有無直接和必然關係？是否不構成不可抗力？國務院為遏制產能盲目擴張，加快產業結構調整、促進產業轉型升級而面向全國各級政府及相關部門發佈的指導性意見，屬於宏觀性政策文件，不是頒佈新政策，因此與企業停產無直接和必然關係。在合同履行過程中，鋼材市場價格低迷，但保護性停爐只是其為適應市場環境而實施減虧戰略的正常經營策略調整，屬於一般的商業風險，不能據此認定其無法生產，也非不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。對此，當事人停產與政府發佈指導性意見的行為不構成不可抗力。
4.如國家政策調整在協議簽訂時就在進行中，對協議履行而言是否屬於不可抗力情形？當事人在協議簽訂時就已經知道國家政策發生了調整，而且在逐步收緊，但仍進行簽訂。因此，事後導致合同履行受阻，是當事人對政策變化應當預見的。故對合同不能繼續履行的行為不屬於不可抗力情形。
5.如颱風(風暴)是否屬於不可抗力？投保的貨物損失保險公司該不該擔責？風暴來臨前，雖然國家海洋預報臺發出預報，但在目前的科學技術條件下，從發出預報至貨物受損時，港口經營人已經無能力保障應當由自己保管的全部貨物的安全。因此貨物損失，仍然屬於不能避免的不可抗力造成。其貨物損失應由保險公司理賠。
（三）合同履行中，何種情形下適用情勢變更？實踐中如何適用？
1.如企業仍超標排放，不接受處罰的情況是否適用情勢變更原則？企業在生產過程中因環保違法違規，使汙染物超標排放、未通過消防設計審核驗收、未能在規定時間完成整改等被相關部門責令停產整頓並接受行政處罰，但企業以生產線在正式投產時並不知悉相關法律法規已經頒佈實施，以情勢變更為由拒絕配合。對此，企業在生產線正式投產前應當能夠預見法律規定的相關標準或環保督查力度，相關法律法規的出臺並非是當事人不能預見的客觀情況。故企業拒絕接受處罰的情形不適用情勢變更原則。
2.如確實因政府政策調整導致不能繼續履行合同或者不能實現合同目的，是否屬於情勢變更？合同在履行過程中，政府調整了節能減排的政策，明確要求在拆除燃煤鍋爐，客觀情況發生了重大變化，導致原定的對燃煤鍋爐進行脫硫工程改造項目繼續進行已經沒有意義，無法實現合同目的，該變化是當事人無法預見的，這種合同風險顯然也不屬於普通的商業風險。雖然《合同法》及有關司法解釋並未明確規定政府政策調整屬於情勢變更情形，但是如果確實因政府政策的調整，導致不能繼續履行合同或者不能實現合同目的，當然屬於合同當事人意志之外的客觀情況發生重大變化的情形。因此，應該認定這種情形屬於《合同法解釋(二)》第二十六條規定的情勢變更情形。
總之，筆者認為，在國際商事活動中應謹慎適用不可抗力。在不被認定為不可抗力時，至少應考慮適用情勢變更原則。
陰明倫，四川仁厚律師事務所高級合夥人、專家委員會主任，中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、建設工程評審專家，中國國際經濟社會法治戰略研究院研究員，中國併購公會併購交易師，成都大學客座教授。入選四川涉外商事法律服務專家智庫。著作《PPP合同糾紛實務疑難問題研究》發表在《仲裁與法律》138輯（法制出版社）。約九萬字的著作《如何正確掌握建設工程案件的審理── 淺析施工合同糾紛爭議解決及裁決思維》已送《仲裁與法律》編輯部審稿。
相關內容僅代表專家觀點，不代表中國貿促立場。
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