鼠年伊始，新型冠狀病毒的肆虐不僅威脅人民生命健康，還持續衝擊著經濟活動，為防止疫情蔓延升級，各地政府紛紛啟動重大突發公共衛生事件一級響應，實行最嚴格的防控措施。在此背景下，疫情使大量合同的履行陷入困境，一些已形成的民商事合同難以履行甚至無法履行。在籠罩在疫情陰影下的春節，白律師已接到一些當事人關於履約問題的諮詢，就普遍關注的問題在此做一個回應。
1本次爆發的新冠病毒肺炎疫情是否構成不可抗力
新冠病毒肺炎疫情是不可抗力嗎？其實這是一個偽命題，不可抗力反映的是某些客觀事實與合同履行的關係。拋開合同簽訂、履行的實際情況及與疫情之間的關係而直接論述疫情是否屬於不可抗力，是對不可抗力制度的錯誤理解。迄今為止，我國也沒有法律法規或政策性文件將疫情直接定性為不可抗力事件。新冠病毒肺炎疫情是否構成不可抗力，應結合合同簽訂、履行的情況做具體分析，不宜做一刀切的定性。
1.1新冠病毒肺炎疫情被認定為不可抗力存在一定法律依據
《中華人民共和國民法總則》第180條、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第117條第2款將不可抗力定義為：“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”新冠病毒肺炎的爆發突如其來，各地政府紛紛採取嚴格的管控措施，當事人在訂立合同時顯然無法預見，也不可能避免。如果疫情導致合同確實無法履行，尤其是在疫情嚴重的區域，疫情顯然具備不可抗力的構成要素。
如果疫情的發生僅對合同的履行造成困難或是使債務人的費用增加，則不應被歸為不可抗力。例如在疫情不嚴重的區域，部分合同當事人在履約時雖然遇到困難，但完全可以繼續履行，顯然不能將其視為不可抗力事件。
1.2借鑑——對受非典疫情影響的合同糾紛，最高院的觀點
我國曾發生過與本次新型冠狀病毒疫情類似的非典疫情，非典時期的司法實踐經驗具有參考價值。針對受非典疫情影響合同履約的困境，最高院曾在2003年6月11日發佈《最高人民法院關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》，該《通知》第3條第3款規定：“由於‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條（這兩條是不可抗力規定）的規定妥善處理。”
一些律師認為最高院發佈的這個《通知》表明非典疫情理所當然地適用《合同法》117條的不可抗力規定。對此白律師持有不同觀點，不難看出《通知》第三條第三款區分了履行困難和無法履行兩種情況，並分別對應“情勢變更”和“不可抗力”兩種處理方式。該款“按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響”的情況實際適用的就是情勢變更原則，只是《通知》發佈時我國尚沒有情勢變更的法律依據，所以《通知》中沒有“情勢變更”的措辭。只有在當合同無法履行的情況下才參照不可抗力的規定。可見最高院並未將非典一概視為不可抗力事件。
1.3借鑑——受非典疫情影響履約糾紛的司法判例
非典疫情與本次冠狀肺炎疫情有很高的相似性，那麼在非典時期，司法實踐中是否將非典疫情認定為不可抗力？經過大量案例的收集和研讀，筆者發現既有將非典疫情視為不可抗力的判決，也有認定非典疫情不構成不可抗力的判決。甚至還出現了原審法院對非典疫情作出不可抗力的定性，但被二審法院否定，不認為其構成不可抗力的情況。可見法院對不可抗力的適用採取了謹慎態度。
在三亞市中級人民法院審理的殷文敏與三亞長源物業發展有限公司商品房預售合同糾紛上訴案中【案號：（2005）三亞民一終字第79號】非典疫情被認為屬於不可抗力，法院認為：“…對於＂非典＂疫情的影響，本院認為，該疫情的發生是不可預見、不可避免，並且在當時衛生醫療技術條件下為不可克服的…由於2003年4月＂非典＂疫情在全國範圍內的大規模暴發，各地均採取措施嚴格控制大量人員的隨意流動，並且客觀上本案涉及的標的物施工人員（民工）主要來自島外，對民工流動的控制客觀上導致了各建築企業進場施工的遲延，應認定＂非典＂疫情對＂天涯一方城＂項目各項施工的完成構成不可抗力因素。”
在昆明市中級人民法院審理的昆明市西山區海口農村信用合作社與雲南威亞克實業有限公司借款合同糾紛案一審民事判決【案號：（2004）昆民四初字第385號】非典疫情並沒有被視為不可抗力，法院認為：“依據《中華人民共和國民法通則》第一百五十三條的規定，不可抗力是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。被告答辯中所提到的“非典”疫情以及高海公路的修建不屬於不可抗力範疇，這些情況也不屬於法定的免責情況。原告履行了借款義務，被告不能按合同約定按時償還借款，其行為已經構成違約，對此被告應承擔還款及相應的違約責任。”
上海市長寧區人民法院審理的上海億大實業有限公司與上海翊宇工貿有限公司租賃合同糾紛一案【（2003）長民三（民）初字第873號】法院認可被告關於非典屬於不可抗力的抗辯，該一審判決認為：“在合同履行中，翊宇公司拖欠億大公司租金，應屬違約，但億大公司提出翊宇公司分期給付的條件，翊宇公司表示接受，並按億大公司要求進行了履行。因對租金掛帳等事宜雙方產生矛盾，嗣後遇“非典”疫情防治，翊宇公司因不可抗力不能履行合同，應免除翊宇公司的責任，同時對這一期間的租金及空調使用費，由於翊宇公司停止經營，應酌情減免。”但是該案在二審出現了反轉，上海市第一中級人民法院直接在判決中否定了一審法院關於非典屬於不可抗力的認定，二審判決【（2004）滬一中民二（民）終字第32號】認為：“關於“非典”疫情，因非法律所界定的屬於不可抗力的情形……，原審均以不可抗力而免除翊宇公司的責任，於事實認定及法律適用均有不妥。”
參考非典時期的司法實踐，儘管最高院發佈的《通知》對因疫情無法履約的糾紛做出了指引，但不可抗力制度的適用是謹慎的。根據所收集到的判例，凡是涉及非典疫情是否構成不可抗力的爭議，法院均充分考慮了合同訂立、履約的具體情況，並未一概而論。畢竟，以不可抗力為擋箭牌任意違約，逃避履約義務，必將導致經濟秩序混亂。截至本文收官前，最高院尚未對本次疫情發佈有關通知或司法解釋，但理所當然地將本次疫情作為不可抗力，企圖逃避履約義務，不會受到法律的保護。
2不可抗力產生怎樣的法律效果
2.1賦予合同當事人法定解除權
因不可抗力導致合同不能履行，合同當事人雙方均有權解除合同。法律依據是《中華人民共和國合同法》第九十四條所規定的法定解除權：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的。”
在發生不可抗力之前，債務人沒有違約，後因不可抗力而導致合同解除，債務人不承擔違約責任。2.2對違約責任的抗辯
不可抗力對違約責任有一定抗辯效果，不可抗力的發生可能導致未履行合同義務的一方當事人違約責任的免除或部分免除。根據《民法總則》第180條第1款：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。”《中華人民共和國合同法》第117條：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。”
關於對《民法總則》第180條“不承擔民事責任”中的民事責任應作廣義理解，不限於不承擔支付違約金、賠償損失等救濟實質性損害後果的責任承擔方式，而是包括了不承擔《民法總則》第179條規定的停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、重作、更換、繼續履行、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等民事責任的承擔方式。[1]
2.3疫情構成不可抗力的前提下，遭遇不可抗力的債務人能否據此主張免責？
不可抗力發生後，遭遇不可抗力的一方應當履行通知義務，及時向合同相對方發出不可抗力通知，採取措施防止損失擴大，以減輕可能給合同相對方造成的損失。在此提醒，務必儘早發出不可抗力通知，否則會失去主張不可抗力的民事權利。即便新冠病毒肺炎是不可抗力也不會自動免除合同義務人的責任。
如果消極不作為，不通知，致使對方可能避免或減少的經濟損失沒有得到避免或減少，對擴大部分的損失應當承擔違約責任。依據在於《合同法》第118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明。” 《合同法》第119條的規定：“當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”
因不可抗力導致無法履約的一方應注意收集相關證據。日後一旦訴諸法庭，主張不可抗力的一方須承擔相應的舉證責任，才能以不可抗力為免責事由進行有效抗辯。舉證內容包括：（1）.證明不可抗力的發生。可以收集反應客觀狀況的照片，也可以請求出證機關出局不可抗力的證明，根據不可抗力的種類不同，出證機關也有不同。（2）.必須證明不可抗力的發生與損害發生之間的因果關係。（3）.證明自己已盡到合理義務，及時採取了必要的合理的措施，但仍然不能阻止損害發生。
不可抗力並非免責的萬能鑰匙。我國法律認為在某些情況下，不可抗力並非免責事由，比如不可抗力發生在當事人延遲履約後，遭遇不可抗力的一方仍然不得免責。另外，《合同法》第117條規定了“法律另有規定的除外”情況，這類除外情況包括但不限於《合同法》第109條和121條的情形。[2]
2.4疫情構成不可抗力的前提下，解除合同應注意些什麼？
如果疫情的影響確實導致無法履行合同，合同雙方當事人也無法通過協商變更合同的履行，建議將解約通知以書面的方式通知合同相對方。行使合同的法定解除權，須履行法定的通知義務。根據《合同法》第96條的規定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。 法律、行政法規規定解除合同應當辦理批准、登記等手續的，依照其規定。”
解除合同的一方還需要注意留存、收集相關證據，證明不可抗力與不能實現合同目的之間存在因果關係，根據《合同法》第94條，只有在不可抗力導致合同目的不能實現的情況下，當事人才可以行使解除權。鑑於合同種類繁多，履約情況不盡相同，建議如遇到此類法律問題及時聯繫律師諮詢。
3. 新冠病毒肺炎疫情是否可構成情勢變更？
情勢變更的法律規定主要來自於《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條規定，即，“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”
疫情籠罩下除了疫情導致的確實無法履約的情況外，更多的情況下當事人不是完全不能履約，而是疫情對合同的履行造成困難，如果強行履約會對履約方造成明顯不公平。這種情況下，合同一方當事人以情勢變更為由向法院主張變更或解除合同具有請求權基礎。同理，關於本次新冠病毒肺炎疫情是否構成情勢變更需結合合同簽訂、履行的過程做出具體判斷，司法實踐中，法院對情勢變更尺度的把握，有較大的裁量權。
早在非典時期，最高院發佈的《最高人民法院關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》中已體現了情勢變更的原則，該《通知》第三條第三款規定：“由於‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。”便是情勢變更原則的體現。《通知》沒有出現情勢變更措辭是因為發佈的日期在2003年6月11日，鑑於情勢變更難以作出界定，執行層面難以操作，中國法律在相當長的時間內沒有對其作出明文規定，直到2009年才以司法解釋的形式確定情勢變更原則。
3.1 情勢變更與不可抗力的異同
不可抗力與情勢變是一組相似的法律概念，均具有不可預見的特點，均可以引起解除合同的後果，也都可以作為免除當事人未履行合同義務的違約責任。但二者存在如下主要區別：（1）兩者均構成履行障礙，但程度不同，不可抗力已構成不能履行；情勢變更則是有的未達到不能履行的程度（可能履行），有的可能達到履行不能的程度（比如部分不能或一時不能），如強制履行將導致顯失公平或不能實現合同目的[3]。（2）不可抗力發生後當事人提供證據並履行法定義務即可免責，而當事人適用情勢變更必須請求法院作出裁判。
3.2 非典背景下情勢變更的案例
儘管我國在2009年才在立法層面明確情勢變更原則，但該原則在非典時期的司法實踐中已廣泛應用。
最具典型性的案例是“中國銀行丹陽支行訴景國慶租賃合同案”。該案原告中國銀行丹陽支行與被告景國慶於2003年1月20日簽訂租賃協議，被告承租原告房屋，年租金16000元，租期3年。被告租用該房屋是用於經營飯店，但合同履行過程中“非典”疫情爆發，飯店關門歇業。原告多次催促被告支付租金，被告也曾向原告出具保證書保證在一定期限內付清所欠租金，但到期後仍未支付租金。原告隨向被告發出通知終止協議，並向法院起訴要求解除合同，並要求被告支付租金、承擔違約責任。法院駁回了原告要求解除合同的訴訟請求【案號：（2003）丹民初字第2371號】。丹陽市人民法院認為：“由於雙方訂立合同後出現了“非典”疫情，致使被告的飯店不能正常經營，從而使被告履行合同的能力受到了極大影響，這種情況應當認為出現了情勢變更，又由於雙方協議期限為三年，被告為租房經營已付予一定的裝修投資，而目前被告方租用的時間較短，現在“非典”疫情已過，只要被告正常經營並及時付清房租，合同繼續履行不僅不影響原告合同目的的實現，也會使被告租房經營三年的目的得到實現，為鼓勵交易，並綜合考慮合同當事人各方利益的平衡，故本院對原告要求解除合同的訴訟請求不予支持。”
另外筆者再分析兩例非典背景下適用情勢變更原則的案例：
西南商業大廈股份有限公司訴雲南省電影發行放映公司租賃合同糾紛案一審民事判決【（2004）昆民一初字第48號】本院認為：“根據《中華人民共和國合同法》第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。”的規定，因被告未按雙方約定繳納租金，應承擔相應的違約責任。雙方在合同中約定2003年違約金為年租金80萬元的50%，即40萬元。由於2003年4月到6月全國遭遇“非典”影響，被告在經營影視業中受到一定影響，根據公平原則，酌情減免被告違約金10萬元。”
瀋陽新中城房產開發有限責任公司與上訴人孫秀豔房屋買賣合同糾紛一案 【[2004]沈鐵西民二房初字第397號】瀋陽市鐵西區人民法院民事判決 本院認為“…2003年春夏之間，全國首先爆發“非典”疫情。最高人民法院《關於在防治非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》規定，由於“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。” 後該觀點被二審法院推翻，二審法院【（2005）沈民（2）房終字第799號】認為：“…非典疫情並未對其交付房屋造成影響，故在本案中不能免除新中城公司承擔全部逾期交房的違約責任，所以新中城公司的此項上訴主張，本院不予支持。因此，原審根據《最高人民法院關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》[法（2003）72號]第3條第1款第3項“由於‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理的規定，確定新中城公司與孫秀豔對逾期交房各自承擔50%的損失不妥，應予糾正”
4.初步建議：出現合同難以履行的情況，企業該如何應對？
首先要評估新型冠狀病毒疫情對履約的造成的影響，這種影響達到了無法履行合同的程度，還是增加了履行難度，通過變通的方式也能夠履行。原則上如果疫情導致合同確實無法履行，可以主張不可抗力解除合同，如果疫情僅僅導致合同履行困難增大，不至於無法履行，可尋求情勢變更制度的救濟。根據評估的結果，企業應及時通知合同相對方，儘可能提早溝通、協商，尋求解決方案。
現實中究竟是該適用不可抗力還是情勢變更，很難把握尺度。最穩妥的辦法是企業一旦發現合同難以履行，要儘快履行通知義務，第一時間向合同相對方發出不可抗力通知（避免喪失主張不可抗力的權利），建議附上證明不可抗力發生的政府官方文件作為佐證（比如貿促會線上可申請不可抗力事實證明）。企業同時應積極履行避免損失擴大的義務。即便不可抗力的主張最終難以得到支持，事後也可以尋求情勢變更的救濟。本文只能作為概括的解答，考慮到合同的多樣性，履約的複雜性，如果遇到具體的法律問題建議諮詢專業律師。
[1]. 《民法總則評註》,作者：陳甦，法律出版社，2017年版，第1287頁
[2].《民法原論（第四版）》，作者：馬俊駒，2010年版，第634頁
[3].《合同法總論（第三版）》，作者：韓世遠,法律出版社，2011年版，第384頁。
白樹海律師，現任上海律協自貿區業務委員會委員，中國法學會會員，長期就職於紅圈所、大型律師事務所。主要執業領域為商事爭議解決和刑事辯護。特別是在信用證議付/欺詐糾紛、獨立保函欺詐糾紛、貿易融資等領域，白律師保持領先經驗和業績。曾代理數十起在最高人民法院、各省高院審理的疑難複雜跨境金融糾紛案件。
自2012年執業至今，白律師代理各類境內外訴訟仲裁案件百餘件，為中國郵政儲蓄銀行、中國工商銀行、東亞銀行、新加坡星展銀行、奧地利合作銀行、雷士照明、江蘇弘業永潤國際貿易有限公司、浙江興業集團數十家境內外金融機構、大型國有企業提供法律服務。曾在法學核心期刊公開發表論文數篇，併合作出版專著《中國法院審理洗錢罪實務和案例判決書精選》。
白律師2012年畢業於西北政法大學，獲法學學士學位；2014年於英國布里斯托大學畢業，獲法學碩士學位。
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