鼠年伊始，新型冠状病毒的肆虐不仅威胁人民生命健康，还持续冲击着经济活动，为防止疫情蔓延升级，各地政府纷纷启动重大突发公共卫生事件一级响应，实行最严格的防控措施。在此背景下，疫情使大量合同的履行陷入困境，一些已形成的民商事合同难以履行甚至无法履行。在笼罩在疫情阴影下的春节，白律师已接到一些当事人关于履约问题的咨询，就普遍关注的问题在此做一个回应。
1本次爆发的新冠病毒肺炎疫情是否构成不可抗力
新冠病毒肺炎疫情是不可抗力吗？其实这是一个伪命题，不可抗力反映的是某些客观事实与合同履行的关系。抛开合同签订、履行的实际情况及与疫情之间的关系而直接论述疫情是否属于不可抗力，是对不可抗力制度的错误理解。迄今为止，我国也没有法律法规或政策性文件将疫情直接定性为不可抗力事件。新冠病毒肺炎疫情是否构成不可抗力，应结合合同签订、履行的情况做具体分析，不宜做一刀切的定性。
1.1新冠病毒肺炎疫情被认定为不可抗力存在一定法律依据
《中华人民共和国民法总则》第180条、《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第117条第2款将不可抗力定义为：“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”新冠病毒肺炎的爆发突如其来，各地政府纷纷采取严格的管控措施，当事人在订立合同时显然无法预见，也不可能避免。如果疫情导致合同确实无法履行，尤其是在疫情严重的区域，疫情显然具备不可抗力的构成要素。
如果疫情的发生仅对合同的履行造成困难或是使债务人的费用增加，则不应被归为不可抗力。例如在疫情不严重的区域，部分合同当事人在履约时虽然遇到困难，但完全可以继续履行，显然不能将其视为不可抗力事件。
1.2借鉴——对受非典疫情影响的合同纠纷，最高院的观点
我国曾发生过与本次新型冠状病毒疫情类似的非典疫情，非典时期的司法实践经验具有参考价值。针对受非典疫情影响合同履约的困境，最高院曾在2003年6月11日发布《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，该《通知》第3条第3款规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条（这两条是不可抗力规定）的规定妥善处理。”
一些律师认为最高院发布的这个《通知》表明非典疫情理所当然地适用《合同法》117条的不可抗力规定。对此白律师持有不同观点，不难看出《通知》第三条第三款区分了履行困难和无法履行两种情况，并分别对应“情势变更”和“不可抗力”两种处理方式。该款“按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响”的情况实际适用的就是情势变更原则，只是《通知》发布时我国尚没有情势变更的法律依据，所以《通知》中没有“情势变更”的措辞。只有在当合同无法履行的情况下才参照不可抗力的规定。可见最高院并未将非典一概视为不可抗力事件。
1.3借鉴——受非典疫情影响履约纠纷的司法判例
非典疫情与本次冠状肺炎疫情有很高的相似性，那么在非典时期，司法实践中是否将非典疫情认定为不可抗力？经过大量案例的收集和研读，笔者发现既有将非典疫情视为不可抗力的判决，也有认定非典疫情不构成不可抗力的判决。甚至还出现了原审法院对非典疫情作出不可抗力的定性，但被二审法院否定，不认为其构成不可抗力的情况。可见法院对不可抗力的适用采取了谨慎态度。
在三亚市中级人民法院审理的殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案中【案号：（2005）三亚民一终字第79号】非典疫情被认为属于不可抗力，法院认为：“…对于＂非典＂疫情的影响，本院认为，该疫情的发生是不可预见、不可避免，并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的…由于2003年4月＂非典＂疫情在全国范围内的大规模暴发，各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动，并且客观上本案涉及的标的物施工人员（民工）主要来自岛外，对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延，应认定＂非典＂疫情对＂天涯一方城＂项目各项施工的完成构成不可抗力因素。”
在昆明市中级人民法院审理的昆明市西山区海口农村信用合作社与云南威亚克实业有限公司借款合同纠纷案一审民事判决【案号：（2004）昆民四初字第385号】非典疫情并没有被视为不可抗力，法院认为：“依据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。被告答辩中所提到的“非典”疫情以及高海公路的修建不属于不可抗力范畴，这些情况也不属于法定的免责情况。原告履行了借款义务，被告不能按合同约定按时偿还借款，其行为已经构成违约，对此被告应承担还款及相应的违约责任。”
上海市长宁区人民法院审理的上海亿大实业有限公司与上海翊宇工贸有限公司租赁合同纠纷一案【（2003）长民三（民）初字第873号】法院认可被告关于非典属于不可抗力的抗辩，该一审判决认为：“在合同履行中，翊宇公司拖欠亿大公司租金，应属违约，但亿大公司提出翊宇公司分期给付的条件，翊宇公司表示接受，并按亿大公司要求进行了履行。因对租金挂帐等事宜双方产生矛盾，嗣后遇“非典”疫情防治，翊宇公司因不可抗力不能履行合同，应免除翊宇公司的责任，同时对这一期间的租金及空调使用费，由于翊宇公司停止经营，应酌情减免。”但是该案在二审出现了反转，上海市第一中级人民法院直接在判决中否定了一审法院关于非典属于不可抗力的认定，二审判决【（2004）沪一中民二（民）终字第32号】认为：“关于“非典”疫情，因非法律所界定的属于不可抗力的情形……，原审均以不可抗力而免除翊宇公司的责任，于事实认定及法律适用均有不妥。”
参考非典时期的司法实践，尽管最高院发布的《通知》对因疫情无法履约的纠纷做出了指引，但不可抗力制度的适用是谨慎的。根据所收集到的判例，凡是涉及非典疫情是否构成不可抗力的争议，法院均充分考虑了合同订立、履约的具体情况，并未一概而论。毕竟，以不可抗力为挡箭牌任意违约，逃避履约义务，必将导致经济秩序混乱。截至本文收官前，最高院尚未对本次疫情发布有关通知或司法解释，但理所当然地将本次疫情作为不可抗力，企图逃避履约义务，不会受到法律的保护。
2不可抗力产生怎样的法律效果
2.1赋予合同当事人法定解除权
因不可抗力导致合同不能履行，合同当事人双方均有权解除合同。法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的法定解除权：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”
在发生不可抗力之前，债务人没有违约，后因不可抗力而导致合同解除，债务人不承担违约责任。2.2对违约责任的抗辩
不可抗力对违约责任有一定抗辩效果，不可抗力的发生可能导致未履行合同义务的一方当事人违约责任的免除或部分免除。根据《民法总则》第180条第1款：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
关于对《民法总则》第180条“不承担民事责任”中的民事责任应作广义理解，不限于不承担支付违约金、赔偿损失等救济实质性损害后果的责任承担方式，而是包括了不承担《民法总则》第179条规定的停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、继续履行、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的承担方式。[1]
2.3疫情构成不可抗力的前提下，遭遇不可抗力的债务人能否据此主张免责？
不可抗力发生后，遭遇不可抗力的一方应当履行通知义务，及时向合同相对方发出不可抗力通知，采取措施防止损失扩大，以减轻可能给合同相对方造成的损失。在此提醒，务必尽早发出不可抗力通知，否则会失去主张不可抗力的民事权利。即便新冠病毒肺炎是不可抗力也不会自动免除合同义务人的责任。
如果消极不作为，不通知，致使对方可能避免或减少的经济损失没有得到避免或减少，对扩大部分的损失应当承担违约责任。依据在于《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。” 《合同法》第119条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”
因不可抗力导致无法履约的一方应注意收集相关证据。日后一旦诉诸法庭，主张不可抗力的一方须承担相应的举证责任，才能以不可抗力为免责事由进行有效抗辩。举证内容包括：（1）.证明不可抗力的发生。可以收集反应客观状况的照片，也可以请求出证机关出局不可抗力的证明，根据不可抗力的种类不同，出证机关也有不同。（2）.必须证明不可抗力的发生与损害发生之间的因果关系。（3）.证明自己已尽到合理义务，及时采取了必要的合理的措施，但仍然不能阻止损害发生。
不可抗力并非免责的万能钥匙。我国法律认为在某些情况下，不可抗力并非免责事由，比如不可抗力发生在当事人延迟履约后，遭遇不可抗力的一方仍然不得免责。另外，《合同法》第117条规定了“法律另有规定的除外”情况，这类除外情况包括但不限于《合同法》第109条和121条的情形。[2]
2.4疫情构成不可抗力的前提下，解除合同应注意些什么？
如果疫情的影响确实导致无法履行合同，合同双方当事人也无法通过协商变更合同的履行，建议将解约通知以书面的方式通知合同相对方。行使合同的法定解除权，须履行法定的通知义务。根据《合同法》第96条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”
解除合同的一方还需要注意留存、收集相关证据，证明不可抗力与不能实现合同目的之间存在因果关系，根据《合同法》第94条，只有在不可抗力导致合同目的不能实现的情况下，当事人才可以行使解除权。鉴于合同种类繁多，履约情况不尽相同，建议如遇到此类法律问题及时联系律师咨询。
3. 新冠病毒肺炎疫情是否可构成情势变更？
情势变更的法律规定主要来自于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定，即，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
疫情笼罩下除了疫情导致的确实无法履约的情况外，更多的情况下当事人不是完全不能履约，而是疫情对合同的履行造成困难，如果强行履约会对履约方造成明显不公平。这种情况下，合同一方当事人以情势变更为由向法院主张变更或解除合同具有请求权基础。同理，关于本次新冠病毒肺炎疫情是否构成情势变更需结合合同签订、履行的过程做出具体判断，司法实践中，法院对情势变更尺度的把握，有较大的裁量权。
早在非典时期，最高院发布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中已体现了情势变更的原则，该《通知》第三条第三款规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”便是情势变更原则的体现。《通知》没有出现情势变更措辞是因为发布的日期在2003年6月11日，鉴于情势变更难以作出界定，执行层面难以操作，中国法律在相当长的时间内没有对其作出明文规定，直到2009年才以司法解释的形式确定情势变更原则。
3.1 情势变更与不可抗力的异同
不可抗力与情势变是一组相似的法律概念，均具有不可预见的特点，均可以引起解除合同的后果，也都可以作为免除当事人未履行合同义务的违约责任。但二者存在如下主要区别：（1）两者均构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已构成不能履行；情势变更则是有的未达到不能履行的程度（可能履行），有的可能达到履行不能的程度（比如部分不能或一时不能），如强制履行将导致显失公平或不能实现合同目的[3]。（2）不可抗力发生后当事人提供证据并履行法定义务即可免责，而当事人适用情势变更必须请求法院作出裁判。
3.2 非典背景下情势变更的案例
尽管我国在2009年才在立法层面明确情势变更原则，但该原则在非典时期的司法实践中已广泛应用。
最具典型性的案例是“中国银行丹阳支行诉景国庆租赁合同案”。该案原告中国银行丹阳支行与被告景国庆于2003年1月20日签订租赁协议，被告承租原告房屋，年租金16000元，租期3年。被告租用该房屋是用于经营饭店，但合同履行过程中“非典”疫情爆发，饭店关门歇业。原告多次催促被告支付租金，被告也曾向原告出具保证书保证在一定期限内付清所欠租金，但到期后仍未支付租金。原告随向被告发出通知终止协议，并向法院起诉要求解除合同，并要求被告支付租金、承担违约责任。法院驳回了原告要求解除合同的诉讼请求【案号：（2003）丹民初字第2371号】。丹阳市人民法院认为：“由于双方订立合同后出现了“非典”疫情，致使被告的饭店不能正常经营，从而使被告履行合同的能力受到了极大影响，这种情况应当认为出现了情势变更，又由于双方协议期限为三年，被告为租房经营已付予一定的装修投资，而目前被告方租用的时间较短，现在“非典”疫情已过，只要被告正常经营并及时付清房租，合同继续履行不仅不影响原告合同目的的实现，也会使被告租房经营三年的目的得到实现，为鼓励交易，并综合考虑合同当事人各方利益的平衡，故本院对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。”
另外笔者再分析两例非典背景下适用情势变更原则的案例：
西南商业大厦股份有限公司诉云南省电影发行放映公司租赁合同纠纷案一审民事判决【（2004）昆民一初字第48号】本院认为：“根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，因被告未按双方约定缴纳租金，应承担相应的违约责任。双方在合同中约定2003年违约金为年租金80万元的50%，即40万元。由于2003年4月到6月全国遭遇“非典”影响，被告在经营影视业中受到一定影响，根据公平原则，酌情减免被告违约金10万元。”
沈阳新中城房产开发有限责任公司与上诉人孙秀艳房屋买卖合同纠纷一案 【[2004]沈铁西民二房初字第397号】沈阳市铁西区人民法院民事判决 本院认为“…2003年春夏之间，全国首先爆发“非典”疫情。最高人民法院《关于在防治非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。” 后该观点被二审法院推翻，二审法院【（2005）沈民（2）房终字第799号】认为：“…非典疫情并未对其交付房屋造成影响，故在本案中不能免除新中城公司承担全部逾期交房的违约责任，所以新中城公司的此项上诉主张，本院不予支持。因此，原审根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》[法（2003）72号]第3条第1款第3项“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理的规定，确定新中城公司与孙秀艳对逾期交房各自承担50%的损失不妥，应予纠正”
4.初步建议：出现合同难以履行的情况，企业该如何应对？
首先要评估新型冠状病毒疫情对履约的造成的影响，这种影响达到了无法履行合同的程度，还是增加了履行难度，通过变通的方式也能够履行。原则上如果疫情导致合同确实无法履行，可以主张不可抗力解除合同，如果疫情仅仅导致合同履行困难增大，不至于无法履行，可寻求情势变更制度的救济。根据评估的结果，企业应及时通知合同相对方，尽可能提早沟通、协商，寻求解决方案。
现实中究竟是该适用不可抗力还是情势变更，很难把握尺度。最稳妥的办法是企业一旦发现合同难以履行，要尽快履行通知义务，第一时间向合同相对方发出不可抗力通知（避免丧失主张不可抗力的权利），建议附上证明不可抗力发生的政府官方文件作为佐证（比如贸促会线上可申请不可抗力事实证明）。企业同时应积极履行避免损失扩大的义务。即便不可抗力的主张最终难以得到支持，事后也可以寻求情势变更的救济。本文只能作为概括的解答，考虑到合同的多样性，履约的复杂性，如果遇到具体的法律问题建议咨询专业律师。
[1]. 《民法总则评注》,作者：陈甦，法律出版社，2017年版，第1287页
[2].《民法原论（第四版）》，作者：马俊驹，2010年版，第634页
[3].《合同法总论（第三版）》，作者：韩世远,法律出版社，2011年版，第384页。
白树海律师，现任上海律协自贸区业务委员会委员，中国法学会会员，长期就职于红圈所、大型律师事务所。主要执业领域为商事争议解决和刑事辩护。特别是在信用证议付/欺诈纠纷、独立保函欺诈纠纷、贸易融资等领域，白律师保持领先经验和业绩。曾代理数十起在最高人民法院、各省高院审理的疑难复杂跨境金融纠纷案件。
自2012年执业至今，白律师代理各类境内外诉讼仲裁案件百余件，为中国邮政储蓄银行、中国工商银行、东亚银行、新加坡星展银行、奥地利合作银行、雷士照明、江苏弘业永润国际贸易有限公司、浙江兴业集团数十家境内外金融机构、大型国有企业提供法律服务。曾在法学核心期刊公开发表论文数篇，并合作出版专著《中国法院审理洗钱罪实务和案例判决书精选》。
白律师2012年毕业于西北政法大学，获法学学士学位；2014年于英国布里斯托大学毕业，获法学硕士学位。
本公众号推送之文章，仅代表作者本人观点，与所在执业机构无涉。版权归作者所有，如需转载或引用请标明出处。本公众号转载的文章对作者和来源做注明，如涉及版权问题，请及时联系我们。请在依赖本文采取任何法律行动之前先咨询专业律师的具体意见。
閱讀更多 魔都白律師 的文章
