引言：
本文擬通過梳理疫情背景下政府和社會資本合作項目可能出現的履約問題，然後根據對此次“新冠疫情”的定性分析，結合疫情背景梳理並分析與項目履約相關的法律及政策規定，最後針對疫情給具體業務實踐造成的影響提出應對建議，以期為項目主體提供相應的參考之策。
自新型冠狀病毒疫情（簡稱“新冠疫情”）從武漢爆發以來，為了有效防控疫情，國務院辦公廳及各地政府紛紛發文推遲企業復工時間，多數地方進行人口流動控制和交通管制等。這一系列措施一方面確實積極有效地控制了疫情，另一方面也對社會經濟活動造成了一定程度的影響，其中政府和社會資本合作項目（包括傳統政府特許經營項目、PPP項目等政府與社會資本合作的項目）通常週期較長、複雜程度高，且多集中於關涉社會公共利益的基建公服等領域，在此次疫情及伴隨的防疫措施施行的情況下，相關項目在履約過程中不可避免會受到實質性影響。
一、疫情背景下政府與社會資本合作項目可能出現的履約困難
在當前疫情橫肆全國的情形下，實踐中政府與社會資本合作項目的開展勢必會因此遭受較大影響，在履約過程中可能出現如下困難。
第一，遲延履行或（暫時）中止履行。具體表現主要包括：1）因疫情及防疫措施，在建項目不能及時復工導致項目工期延誤，由此連帶產生延誤責任認定和損失承擔問題。2）處於運營期的項目因疫情無法正常運營而“暫停服務”，導致合同（暫時）中止履行，而還又可能觸發原政府與社會資本合作項目合同中“政府介入”條款，發生政府臨時接管的情況，由此還涉及具體接管工作如何開展和銜接、接管期間費用和權責承擔等系列問題。
第二，履約不能。具體表現為：部分項目的社會資本方因疫情影響導致經營或融資能力嚴重下降甚至破產，導致項目無法再繼續按照原有項目合同約定和規劃要求繼續進行，或繼續開展工作已無意義、無法實現合同原本目的。此種情況下，伴隨而來將產生已落地項目能否重新採購新的社會資本、由於履行不能給項目主體雙方造成的損失如何計算和承擔等等問題。
第三，其他履約問題。具體表現包括：1）因疫情造成材料漲價、人工費用增加等成本大幅上漲問題。這於建設期項目而言，很可能對項目概算、總投資等因素造成重大實質性影響；於運營期項目而言，這無疑會導致運營成本上升，運營收入發生重大變化，進而直接影響政府可行性缺口補助的變化，對此項目主體雙方之間應如何協商談判以達成共識；2）針對因疫情導致項目運營期的績效考評標準等內容受影響，進而影響項目主體利益的情況如何應對；3）受疫情影響導致項目主要邊界條件發生變化的處理，以及後續合同再談判的開展等問題。
以上問題都是當前及未來一段時間內政府與社會資本合作項目將會面臨且需項目主體認真考慮的問題。
二、“新冠疫情”如何定性及疫情影響下項目履約的法律和政策分析
（一）“新冠疫情”的法律性質
關於“新冠疫情”法律性質的探討，主要集中於 “新冠疫情”是否構成法律範疇內的“不可抗力”事件。根據《民法總則》第180條和《合同法》第117條的規定，不可抗力需要滿足“三不”要件，是指不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況。單純就此次疫情本身而言，其突發性強，不僅普通人無法預測，醫學專家在現有技術條件下也無法預測，其爆發之後更因低辨識度的特點快速蔓延傳播，且至今還沒有有效的措施能夠避免，也暫未研製出確切有效的治療方法，讓人無法避免和克服。顯然，此次“新冠疫情”是符合法律規定中“不可抗力”的構成要件。對此，全國人大法工委相關負責人也於近日發言稱，對於因“新冠疫情”不能履行合同的當事人來說，屬於不能預見、不能避免並不能克服的不可抗力。
關於不可抗力的法律效果，按照《民法總則》第180條的規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。”又依據《合同法》第117條的規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。” 從上述規定可知，若不可抗力的主張成立，所帶來的法律後果是免除相應責任的承擔。此外，根據《合同法》第94條的規定，若不可抗力致使合同目的不能實現的，當事人還可以解除合同。所以，不可抗力除了有（部分）免除責任的效果，還能成為當事人解除合同的法定事由。
（二）疫情影響下項目履約的相關法律和政策分析
雖然“新冠疫情”本身可定性為“不可抗力”事件，但是，這並非意味著疫情影響下的項目合同履約問題都能用或只能用“不可抗力”規則解決。實踐中，根據不同情況，除“不可抗力”規則外，與其聯繫緊密的“情勢變更”規則在“新冠疫情”背景下也存在一定適用空間。
根據《民法總則》第180條和《合同法》第117條的規定，可以通過主張“不可抗力”來（部分）免除責任必須是“因不可抗力”導致當事人“不能履行合同義務”的情況。換言之，發生（部分）免除責任效果的前提是因不可抗力導致不能履行合同。雖然“新冠疫情”屬於不可抗力，但是並非所有跟疫情相關的項目合同糾紛均能適用“不可抗力”（部分）免除責任，針對具體項目要結合個案情況來分析，注重疫情對項目合同履行的具體影響，分析疫情與法律後果之間是否有因果聯繫；根據不可抗力對合同履行的影響程度綜合來考慮問題的解決以及適用的法律規則。據此，在上述分析的項目履約困難中，僅第二種“履約不能”可以適用不可抗力來主張免責。那其他未至“履行不能”程度的情形又該如何處理？
2009 年最高人民法院頒佈的《合同法司法解釋（二）》第 26條正式確立了情勢變更規則，依據該條文規定，情勢變更為“訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於市場風險的重大變化”，從法律制度設計上看，這與不可抗力規則界限清楚，但兩者的界定在實踐中一直存在爭議和混淆，而且司法實踐中既有把情勢變更作為較輕程度的不可抗力事件對待的，也有在出現不可抗力導致繼續履行合同顯示公平卻未達到不能實現合同目的的嚴重程度、無法通過不可抗力原則免責條款解決時，通過適用情勢變更原則來處理合同履約糾紛的情況。相較於不可抗力規則是因不可抗力導致合同履行不能而產生當事人免責的效果，情勢變更規則更側重於合同雙方的公平，主要解決出現重大變化時若繼續按原合同履行會導致“顯失公平”而變更或解除合同的情況。
此外， 2003年“非典”期間，最高人民法院發佈了《關於在防治傳染性非典肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》，根據該通知，在當時因“非典”疫情導致的合同履行有失公平的，按情勢變更原則處理；由於“非典”疫情導致的合同根本無法履行的則根據不可抗力原則處理。此次疫情與2003年的“非典”疫情有類似之處，在當前對“新冠疫情”導致合同無法履行或難以履行缺乏有關法律依據的背景下，分析“非典”疫情時期的相關規定的精神可能對實踐中問題的解決起到一定的參考作用。
目前，已有個別地方針對“新冠疫情”導致相關項目合同履約問題出臺了指導政策。2月12日浙江省住房和城鄉建設廳出臺《關於全力做好疫情防控支持企業發展的通知》（浙建辦〔2020〕10號），2月14日江蘇省住房城鄉建設廳出臺《關於新冠肺炎疫情影響下房屋建築與市政基礎設施工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》（蘇建價〔2020〕20號），上述文件針對建築工程、市政和房地產等領域的企業工期延誤、停工期間的費用負擔、因疫情造成的成本增加等問題的處理給出相應指導意見。針對工期延誤問題均表示可以通過雙方協商變更合同工期時間來順延工期；其中浙建辦〔2020〕10號文還規定，“因疫情防控導致人工、材料價格重大變化，相應調整方式在合同中沒有約定的，建設單位和施工企業、工程總承包企業可根據實際情況適用情勢變更”。
由此可見，實踐中並非僅限於“新冠疫情”的法律性質來處理項目履約問題，主要還是根據疫情對項目履約的影響程度來選擇適用不可抗力規則還是情勢變更規則。
三、疫情對PPP項目的具體影響分析和應對建議
（一）對PPP項目建設的影響分析及應對建議
1.工期延誤
對處在建設階段的PPP項目，若因“新冠疫情”防控需要，項目所在地省級、市級或縣級政府發佈政策通知禁止項目開工建設，影響了項目工程進度，最終導致了PPP項目工期無法按原計劃實現。這種情況下導致的工期延遲可按照不可抗力來處理。對此，首先看項目合同中對此是否有相關約定，有約定按照合同約定處理；沒有約定或約定不明的，則依據《民法總則》和《合同法》關於不可抗力的規定處理，社會資本方（項目公司）可以向政府方主張免責、順延項目建設工期。若工人因疫情的隔離、交通管制等防控措施無法及時返回崗位等因素間接導致工期延誤的，建議合同雙方及時通過友好協商方式解決，合理順延工期和項目合作期限；針對因工期延誤造成的損失，雙方可以根據情勢變更規則，基於公平原則協商共同來承擔或者互相免於追究責任。
2.費用增加
建設項目有序復工後，全國各地都要求疫情防控和項目建設要“兩手抓”。一方面是出於疫情防控方面的需要，項目需要增加防控體制、人員排查、防疫物資、內部管理、場內消殺、應急措施等費用；另一方面，由於疫情可能導致工程建設材料物資成本費用大幅上漲。
對此，如果實際情形構成政府行為或政府方不可控的法律變更，項目公司有權要求將增加的費用計入項目總投資，政府付費或可行性缺口補償項目將來通過政府補貼獲得補償；如果成本和費用的增加是市場受疫情影響而出現的價格波動，而社會資本方在此情況下若繼續按原合同規定履行合同將給其造成巨大損失，於其而言是“顯失公平”的，建議根據情勢變更規則處理，雙方基於公平原則協商調整和變更合同，如由政府方對項目公司增加的費用予以一定補貼等等。
（二）對PPP項目運營績效考核影響分析及應對建議
當下，大量PPP項目相繼已建設完工並進入到運營階段。進入運營階段後，項目運營績效考核評價也將配套進行，這是項目運營過程中政府方對社會資本監督的重要方式，而且考核結果也是政府付費的重要參考標準。因“新冠疫情”的影響，疫情期間相關PPP項目產出和服務可能無法符合當初項目合同簽訂時制定的績效考核標準。因績效考核結果與項目公司獲得的政府付費掛鉤，一旦考核結果不合格，項目公司將會面臨收入減少的風險，從而影響後續日常運營以及銀行還本付息。因此，針對疫情期間PPP項目績效考核，若以項目合同能繼續履行為前提條件，建議政府方通過調整績效考核安排、調整運營維護費用等方式以確保項目更好地平穩運行。
1.調整考核安排
（1）豁免相關責任
如果疫情事件對項目運營的影響直接源於當局政府不可控的法律變更，導致項目公司目前無法正常運營、運營績效考核不合格的，政府可考慮全部或部分免除項目公司相應的績效考核責任。
（2）調整考核指標
根據疫情嚴重程度、人員復工、物資保障等實際情況調整項目績效考核指標，一定程度縮小考核範圍和降低考核標準，但應使項目公司盡最大可能提供服務和生產。
（3）推遲考核時間
受疫情影響嚴重地區，一方面政府目前無法組織考核小組對項目公司進行考核，另一方面是項目公司目前無法正常運營，因此PPP項目無法按原計劃進行績效考核，政府方可與項目公司進行溝通推遲考核時間節點。
2.調整運營維護費用
在疫情背景下，項目公司運營維護增加的費用可能有三方面因素：一是針對疫情日常防護措施費用；二是因疫情可能導致原材料、運輸費用等物價上漲，造成日常運維成本增加；三是應環保政策要求提升運營維護標準，從而增加了運營費用。如生態環境部2020年2月發佈的《關於做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情醫療汙水和城鎮汙水監管工作的通知》要求提升汙水處理標準，這無疑會造成項目運營成本增加。
調整運營維護費用時，依據上述費用增加的不同原因也需要不同對待。其中如果因為政府出臺的政策導致運維成本的增加，若原因事件構成政府行為或政府方可控的法律變更，原則上項目公司有權向政府方主張一定運維費用補償。若構成不可抗力，合同有相關約定先從約定；合同無約定時，為保證合同繼續履行，建議政府方對相應增加的服務費成本提供足額補償；從長遠角度考慮，建議雙方基於公平原則重新協商調整原合同關於運營維護費用的內容。
四、結語
綜合上述分析，“新冠疫情”本身的性質並不決定所有受疫情影響的合同履約都能採取不可抗力免責條款來予以救濟和解決問題，實踐中主要還是看疫情對不同的項目合同所造成的影響程度。當項目受到疫情影響出現履約困難導致合同一方履約不能或合同目的無法實現的，該合同主體可以主張不可抗力來免於承擔責任；如果項目受疫情影響出現履約困難但未造成合同不能履行的，若原有項目合同對此有約定的從約定；沒有約定的，項目主體可以通過主張情勢變更規則要求協商變更或解除項目合同。需注意幾點：一是雖然情勢變更規則的適用也存在可能導致合同解除的後果，但是基於政府與社會資本合作項目投入大且週期長等特點，再結合項目的經濟效益和社會公共利益看，建議項目主體以繼續合作推進項目為主開展合同的變更談判。二是注重區分具體項目及存在的具體問題，避免一刀切。上述事項必要時也可以委託第三方專業機構來協助進行，藉助專業機構從而更好地開展項目合同變更的談判工作，或就項目合同履約問題進行梳理及調研，從專業角度提供針對性的解決意見或建議。
雖然疫情背景下給經濟活動的開展造成了不少阻礙，但隨著幾次提前下達2020年度專項債、新增地方政府債務限額以及財政部PPP中心《關於加快加強PPP項目入庫和儲備管理工作的通知》（財政企函〔2020〕1號）的出臺等，這一系列舉措不僅體現了政府努力促進經濟發展的決心，一定程度上也提振了PPP項目主體的信心。在當前防疫和發展兩手抓的形勢下，政府與社會資本合作的項目主體也應積極做好這兩方面的工作，注重疫情防禦的同時積極發展自身，為經濟發展增添活力，共同努力早日打贏這場防疫阻擊戰。
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