引言：
本文拟通过梳理疫情背景下政府和社会资本合作项目可能出现的履约问题，然后根据对此次“新冠疫情”的定性分析，结合疫情背景梳理并分析与项目履约相关的法律及政策规定，最后针对疫情给具体业务实践造成的影响提出应对建议，以期为项目主体提供相应的参考之策。
自新型冠状病毒疫情（简称“新冠疫情”）从武汉爆发以来，为了有效防控疫情，国务院办公厅及各地政府纷纷发文推迟企业复工时间，多数地方进行人口流动控制和交通管制等。这一系列措施一方面确实积极有效地控制了疫情，另一方面也对社会经济活动造成了一定程度的影响，其中政府和社会资本合作项目（包括传统政府特许经营项目、PPP项目等政府与社会资本合作的项目）通常周期较长、复杂程度高，且多集中于关涉社会公共利益的基建公服等领域，在此次疫情及伴随的防疫措施施行的情况下，相关项目在履约过程中不可避免会受到实质性影响。
一、疫情背景下政府与社会资本合作项目可能出现的履约困难
在当前疫情横肆全国的情形下，实践中政府与社会资本合作项目的开展势必会因此遭受较大影响，在履约过程中可能出现如下困难。
第一，迟延履行或（暂时）中止履行。具体表现主要包括：1）因疫情及防疫措施，在建项目不能及时复工导致项目工期延误，由此连带产生延误责任认定和损失承担问题。2）处于运营期的项目因疫情无法正常运营而“暂停服务”，导致合同（暂时）中止履行，而还又可能触发原政府与社会资本合作项目合同中“政府介入”条款，发生政府临时接管的情况，由此还涉及具体接管工作如何开展和衔接、接管期间费用和权责承担等系列问题。
第二，履约不能。具体表现为：部分项目的社会资本方因疫情影响导致经营或融资能力严重下降甚至破产，导致项目无法再继续按照原有项目合同约定和规划要求继续进行，或继续开展工作已无意义、无法实现合同原本目的。此种情况下，伴随而来将产生已落地项目能否重新采购新的社会资本、由于履行不能给项目主体双方造成的损失如何计算和承担等等问题。
第三，其他履约问题。具体表现包括：1）因疫情造成材料涨价、人工费用增加等成本大幅上涨问题。这于建设期项目而言，很可能对项目概算、总投资等因素造成重大实质性影响；于运营期项目而言，这无疑会导致运营成本上升，运营收入发生重大变化，进而直接影响政府可行性缺口补助的变化，对此项目主体双方之间应如何协商谈判以达成共识；2）针对因疫情导致项目运营期的绩效考评标准等内容受影响，进而影响项目主体利益的情况如何应对；3）受疫情影响导致项目主要边界条件发生变化的处理，以及后续合同再谈判的开展等问题。
以上问题都是当前及未来一段时间内政府与社会资本合作项目将会面临且需项目主体认真考虑的问题。
二、“新冠疫情”如何定性及疫情影响下项目履约的法律和政策分析
（一）“新冠疫情”的法律性质
关于“新冠疫情”法律性质的探讨，主要集中于 “新冠疫情”是否构成法律范畴内的“不可抗力”事件。根据《民法总则》第180条和《合同法》第117条的规定，不可抗力需要满足“三不”要件，是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。单纯就此次疫情本身而言，其突发性强，不仅普通人无法预测，医学专家在现有技术条件下也无法预测，其爆发之后更因低辨识度的特点快速蔓延传播，且至今还没有有效的措施能够避免，也暂未研制出确切有效的治疗方法，让人无法避免和克服。显然，此次“新冠疫情”是符合法律规定中“不可抗力”的构成要件。对此，全国人大法工委相关负责人也于近日发言称，对于因“新冠疫情”不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
关于不可抗力的法律效果，按照《民法总则》第180条的规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”又依据《合同法》第117条的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。” 从上述规定可知，若不可抗力的主张成立，所带来的法律后果是免除相应责任的承担。此外，根据《合同法》第94条的规定，若不可抗力致使合同目的不能实现的，当事人还可以解除合同。所以，不可抗力除了有（部分）免除责任的效果，还能成为当事人解除合同的法定事由。
（二）疫情影响下项目履约的相关法律和政策分析
虽然“新冠疫情”本身可定性为“不可抗力”事件，但是，这并非意味着疫情影响下的项目合同履约问题都能用或只能用“不可抗力”规则解决。实践中，根据不同情况，除“不可抗力”规则外，与其联系紧密的“情势变更”规则在“新冠疫情”背景下也存在一定适用空间。
根据《民法总则》第180条和《合同法》第117条的规定，可以通过主张“不可抗力”来（部分）免除责任必须是“因不可抗力”导致当事人“不能履行合同义务”的情况。换言之，发生（部分）免除责任效果的前提是因不可抗力导致不能履行合同。虽然“新冠疫情”属于不可抗力，但是并非所有跟疫情相关的项目合同纠纷均能适用“不可抗力”（部分）免除责任，针对具体项目要结合个案情况来分析，注重疫情对项目合同履行的具体影响，分析疫情与法律后果之间是否有因果联系；根据不可抗力对合同履行的影响程度综合来考虑问题的解决以及适用的法律规则。据此，在上述分析的项目履约困难中，仅第二种“履约不能”可以适用不可抗力来主张免责。那其他未至“履行不能”程度的情形又该如何处理？
2009 年最高人民法院颁布的《合同法司法解释（二）》第 26条正式确立了情势变更规则，依据该条文规定，情势变更为“订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于市场风险的重大变化”，从法律制度设计上看，这与不可抗力规则界限清楚，但两者的界定在实践中一直存在争议和混淆，而且司法实践中既有把情势变更作为较轻程度的不可抗力事件对待的，也有在出现不可抗力导致继续履行合同显示公平却未达到不能实现合同目的的严重程度、无法通过不可抗力原则免责条款解决时，通过适用情势变更原则来处理合同履约纠纷的情况。相较于不可抗力规则是因不可抗力导致合同履行不能而产生当事人免责的效果，情势变更规则更侧重于合同双方的公平，主要解决出现重大变化时若继续按原合同履行会导致“显失公平”而变更或解除合同的情况。
此外， 2003年“非典”期间，最高人民法院发布了《关于在防治传染性非典肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，根据该通知，在当时因“非典”疫情导致的合同履行有失公平的，按情势变更原则处理；由于“非典”疫情导致的合同根本无法履行的则根据不可抗力原则处理。此次疫情与2003年的“非典”疫情有类似之处，在当前对“新冠疫情”导致合同无法履行或难以履行缺乏有关法律依据的背景下，分析“非典”疫情时期的相关规定的精神可能对实践中问题的解决起到一定的参考作用。
目前，已有个别地方针对“新冠疫情”导致相关项目合同履约问题出台了指导政策。2月12日浙江省住房和城乡建设厅出台《关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》（浙建办〔2020〕10号），2月14日江苏省住房城乡建设厅出台《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（苏建价〔2020〕20号），上述文件针对建筑工程、市政和房地产等领域的企业工期延误、停工期间的费用负担、因疫情造成的成本增加等问题的处理给出相应指导意见。针对工期延误问题均表示可以通过双方协商变更合同工期时间来顺延工期；其中浙建办〔2020〕10号文还规定，“因疫情防控导致人工、材料价格重大变化，相应调整方式在合同中没有约定的，建设单位和施工企业、工程总承包企业可根据实际情况适用情势变更”。
由此可见，实践中并非仅限于“新冠疫情”的法律性质来处理项目履约问题，主要还是根据疫情对项目履约的影响程度来选择适用不可抗力规则还是情势变更规则。
三、疫情对PPP项目的具体影响分析和应对建议
（一）对PPP项目建设的影响分析及应对建议
1.工期延误
对处在建设阶段的PPP项目，若因“新冠疫情”防控需要，项目所在地省级、市级或县级政府发布政策通知禁止项目开工建设，影响了项目工程进度，最终导致了PPP项目工期无法按原计划实现。这种情况下导致的工期延迟可按照不可抗力来处理。对此，首先看项目合同中对此是否有相关约定，有约定按照合同约定处理；没有约定或约定不明的，则依据《民法总则》和《合同法》关于不可抗力的规定处理，社会资本方（项目公司）可以向政府方主张免责、顺延项目建设工期。若工人因疫情的隔离、交通管制等防控措施无法及时返回岗位等因素间接导致工期延误的，建议合同双方及时通过友好协商方式解决，合理顺延工期和项目合作期限；针对因工期延误造成的损失，双方可以根据情势变更规则，基于公平原则协商共同来承担或者互相免于追究责任。
2.费用增加
建设项目有序复工后，全国各地都要求疫情防控和项目建设要“两手抓”。一方面是出于疫情防控方面的需要，项目需要增加防控体制、人员排查、防疫物资、内部管理、场内消杀、应急措施等费用；另一方面，由于疫情可能导致工程建设材料物资成本费用大幅上涨。
对此，如果实际情形构成政府行为或政府方不可控的法律变更，项目公司有权要求将增加的费用计入项目总投资，政府付费或可行性缺口补偿项目将来通过政府补贴获得补偿；如果成本和费用的增加是市场受疫情影响而出现的价格波动，而社会资本方在此情况下若继续按原合同规定履行合同将给其造成巨大损失，于其而言是“显失公平”的，建议根据情势变更规则处理，双方基于公平原则协商调整和变更合同，如由政府方对项目公司增加的费用予以一定补贴等等。
（二）对PPP项目运营绩效考核影响分析及应对建议
当下，大量PPP项目相继已建设完工并进入到运营阶段。进入运营阶段后，项目运营绩效考核评价也将配套进行，这是项目运营过程中政府方对社会资本监督的重要方式，而且考核结果也是政府付费的重要参考标准。因“新冠疫情”的影响，疫情期间相关PPP项目产出和服务可能无法符合当初项目合同签订时制定的绩效考核标准。因绩效考核结果与项目公司获得的政府付费挂钩，一旦考核结果不合格，项目公司将会面临收入减少的风险，从而影响后续日常运营以及银行还本付息。因此，针对疫情期间PPP项目绩效考核，若以项目合同能继续履行为前提条件，建议政府方通过调整绩效考核安排、调整运营维护费用等方式以确保项目更好地平稳运行。
1.调整考核安排
（1）豁免相关责任
如果疫情事件对项目运营的影响直接源于当局政府不可控的法律变更，导致项目公司目前无法正常运营、运营绩效考核不合格的，政府可考虑全部或部分免除项目公司相应的绩效考核责任。
（2）调整考核指标
根据疫情严重程度、人员复工、物资保障等实际情况调整项目绩效考核指标，一定程度缩小考核范围和降低考核标准，但应使项目公司尽最大可能提供服务和生产。
（3）推迟考核时间
受疫情影响严重地区，一方面政府目前无法组织考核小组对项目公司进行考核，另一方面是项目公司目前无法正常运营，因此PPP项目无法按原计划进行绩效考核，政府方可与项目公司进行沟通推迟考核时间节点。
2.调整运营维护费用
在疫情背景下，项目公司运营维护增加的费用可能有三方面因素：一是针对疫情日常防护措施费用；二是因疫情可能导致原材料、运输费用等物价上涨，造成日常运维成本增加；三是应环保政策要求提升运营维护标准，从而增加了运营费用。如生态环境部2020年2月发布的《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗污水和城镇污水监管工作的通知》要求提升污水处理标准，这无疑会造成项目运营成本增加。
调整运营维护费用时，依据上述费用增加的不同原因也需要不同对待。其中如果因为政府出台的政策导致运维成本的增加，若原因事件构成政府行为或政府方可控的法律变更，原则上项目公司有权向政府方主张一定运维费用补偿。若构成不可抗力，合同有相关约定先从约定；合同无约定时，为保证合同继续履行，建议政府方对相应增加的服务费成本提供足额补偿；从长远角度考虑，建议双方基于公平原则重新协商调整原合同关于运营维护费用的内容。
四、结语
综合上述分析，“新冠疫情”本身的性质并不决定所有受疫情影响的合同履约都能采取不可抗力免责条款来予以救济和解决问题，实践中主要还是看疫情对不同的项目合同所造成的影响程度。当项目受到疫情影响出现履约困难导致合同一方履约不能或合同目的无法实现的，该合同主体可以主张不可抗力来免于承担责任；如果项目受疫情影响出现履约困难但未造成合同不能履行的，若原有项目合同对此有约定的从约定；没有约定的，项目主体可以通过主张情势变更规则要求协商变更或解除项目合同。需注意几点：一是虽然情势变更规则的适用也存在可能导致合同解除的后果，但是基于政府与社会资本合作项目投入大且周期长等特点，再结合项目的经济效益和社会公共利益看，建议项目主体以继续合作推进项目为主开展合同的变更谈判。二是注重区分具体项目及存在的具体问题，避免一刀切。上述事项必要时也可以委托第三方专业机构来协助进行，借助专业机构从而更好地开展项目合同变更的谈判工作，或就项目合同履约问题进行梳理及调研，从专业角度提供针对性的解决意见或建议。
虽然疫情背景下给经济活动的开展造成了不少阻碍，但随着几次提前下达2020年度专项债、新增地方政府债务限额以及财政部PPP中心《关于加快加强PPP项目入库和储备管理工作的通知》（财政企函〔2020〕1号）的出台等，这一系列举措不仅体现了政府努力促进经济发展的决心，一定程度上也提振了PPP项目主体的信心。在当前防疫和发展两手抓的形势下，政府与社会资本合作的项目主体也应积极做好这两方面的工作，注重疫情防御的同时积极发展自身，为经济发展增添活力，共同努力早日打赢这场防疫阻击战。
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