辯護性證明是一種事實上存在的證明活動，但一直未被刑事證據法學理論納入其研究對象之中。近年以來，在介紹英美國家刑事訴訟“證明責任分層理論”的基礎上（參見張玉鑲等：《刑事證明責任分配理論初步分析 ——聚集於控訴方與被告人證明責任的分擔》（2002）），國內學界對於被告人一方就其“積極辯護”（affirmative defense ）而承擔一定的證明責任，有初步的論文討論（參見聶昭偉：《刑事訴訟證明問題的實體法依據》（2005），（我國臺灣地區）吳巡龍：《刑事舉證責任與幽靈抗辯》（2006），陳珊珊：《論“罪疑唯輕”原則下刑事被告之舉證負擔》（2007）），此外黃永博士在其專著《刑事證明責任分配研究》（2006）中就被告人的證明責任有過附帶的探討。同時，在刑事證明標準的層次性上，亦有論文敏銳地論及辯護性證明應當低於控訴性證明（參見汪海燕等：《論刑事證明標準層次性》（2001））。儘管關於程序性辯護的證明責任、證明標準，已有一定認識（論文參見陳瑞華：《程序性辯護之初步研究》（2005），王俊明等：《論程序性辯護中的舉證責任》（2008）），但仍然沒有從證明理論上進行統並整合，更未有成型的理論模型建構。因此，在中國目前的部門法學中，辯護性證明是一個需要在整體上進行創始性建構的重大理論問題。
在比較法的層面上，大陸國家由於法官的職權探知義務與檢察官的客觀義務，被告人一方對於所謂的辯護主張從來無須承擔證明責任，相應的研究也成空白。在英美國家，對於積極辯護以及部分程序性辯護所帶來的證明責任與證明標準，立法上或者判例上（SEE：martin V. Ohio ,480 U.S. 228, 230(1987)）都顯著區別於控訴性證明（參見羅納德.J.艾倫等著：《證據法:文本、問題和案例》（中文版，2006））。此外對於證明對象上的所謂辯護事實與控訴事實的區分尚無進一步的學術信息可以積累。總體上來看，兩大法系中關於辯護性證明的某些方面的研究都相對零散，深度有限，缺乏自成體系的獨立學說。進言之，即使在英美國家中，對於辯護性證明在宏觀理論上的建構仍然沒有成型的理論可以借鑑。
轉自：栗子法律諮詢有限公司 旗下大律師歐衛安博客
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