辩护性证明是一种事实上存在的证明活动，但一直未被刑事证据法学理论纳入其研究对象之中。近年以来，在介绍英美国家刑事诉讼“证明责任分层理论”的基础上（参见张玉镶等：《刑事证明责任分配理论初步分析 ——聚集于控诉方与被告人证明责任的分担》（2002）），国内学界对于被告人一方就其“积极辩护”（affirmative defense ）而承担一定的证明责任，有初步的论文讨论（参见聂昭伟：《刑事诉讼证明问题的实体法依据》（2005），（我国台湾地区）吴巡龙：《刑事举证责任与幽灵抗辩》（2006），陈珊珊：《论“罪疑唯轻”原则下刑事被告之举证负担》（2007）），此外黄永博士在其专著《刑事证明责任分配研究》（2006）中就被告人的证明责任有过附带的探讨。同时，在刑事证明标准的层次性上，亦有论文敏锐地论及辩护性证明应当低于控诉性证明（参见汪海燕等：《论刑事证明标准层次性》（2001））。尽管关于程序性辩护的证明责任、证明标准，已有一定认识（论文参见陈瑞华：《程序性辩护之初步研究》（2005），王俊明等：《论程序性辩护中的举证责任》（2008）），但仍然没有从证明理论上进行统并整合，更未有成型的理论模型建构。因此，在中国目前的部门法学中，辩护性证明是一个需要在整体上进行创始性建构的重大理论问题。
在比较法的层面上，大陆国家由于法官的职权探知义务与检察官的客观义务，被告人一方对于所谓的辩护主张从来无须承担证明责任，相应的研究也成空白。在英美国家，对于积极辩护以及部分程序性辩护所带来的证明责任与证明标准，立法上或者判例上（SEE：martin V. Ohio ,480 U.S. 228, 230(1987)）都显著区别于控诉性证明（参见罗纳德.J.艾伦等著：《证据法:文本、问题和案例》（中文版，2006））。此外对于证明对象上的所谓辩护事实与控诉事实的区分尚无进一步的学术信息可以积累。总体上来看，两大法系中关于辩护性证明的某些方面的研究都相对零散，深度有限，缺乏自成体系的独立学说。进言之，即使在英美国家中，对于辩护性证明在宏观理论上的建构仍然没有成型的理论可以借鉴。
转自：栗子法律咨询有限公司 旗下大律师欧卫安博客
閱讀更多 栗子法律諮詢 的文章
