04.14 刑法中“有罪免刑”的規範化適用

王新

王新

有罪免刑，是指某一行為在被刑法評價為構成犯罪的情形下，基於特定事由不對該行為人予以刑罰處罰的一種制度。有罪免刑的適用前提是行為人的行為構成犯罪，但實際法律後果是行為人被免予刑事處罰，即對行為人賦予“有罪無刑”，這打破了單純報應刑支配下“罪即刑”的線性邏輯關係，使得“罪”與“刑”相分離。

作為刑事責任的承擔方式之一，有罪免刑是刑罰輕緩化和非刑罰化的實現途徑之一。從刑罰輕緩化的角度來看，刑罰的減輕與免除都表現為在責任主義基礎上基於預防必要性的考量而在刑罰適用上的剋制和節約。這種對犯罪人的寬恕性對待，體現了刑罰的人道主義精神，在社會秩序維持與人權保障方面，也具有高度的合理性與合目的性。

我國適用有罪免刑的規範基礎

從“罪”與“刑”排列組合的角度而言，在邏輯上存有以下四種可能：有罪有刑、有罪無刑、無罪有刑、無罪無刑。其中，無罪有刑為現代刑法的罪刑法定原則所排斥，不具存在的合法性與合理性；至於有罪無刑，則是司法實踐中有罪免刑判決的當然結果。因此，司法實踐中的有罪有刑、有罪免刑、無罪無刑的宣判結果，分別對應著刑事判決書中的以下三種類型：有罪處刑判決、有罪免刑判決與無罪判決。作為一種獨立類型的判決，有罪免刑判決應與無罪判決和有罪處刑判決區別開來。有罪免刑判決與無罪判決的相同之處，在於行為人承擔的刑罰量為零；與無罪判決不同的是，有罪免刑判決的行為人構成了犯罪。而有罪免刑判決與有罪處刑判決的相同之處，在於行為人的行為成立犯罪，行為人均是犯罪人；不同點則在於有罪免刑判決的行為人不承擔刑罰處罰，即刑罰量為零。至於有罪處刑判決的行為人，則被判處一種或幾種不同程度的法定刑，在行刑階段成為刑罰執行機關執行刑罰的依據。

至於法院作出有罪免刑判決的成因，則來自多方面的考量，可以表現為不法程度的減輕，或者罪責程度的減輕，或者出於其他政策性因素的考慮等。這也就決定了法院作出有罪免刑判決的規範依據可以是多種多樣的。依照我國現行刑法的規定以及司法實踐，大體上可以劃分為以下幾種類型：

免予刑事處罰。僅就法律用語而言，唯有刑法第37條中“免予刑事處罰”的表述，與司法實踐中有罪免刑判決書的表述完全一致。依據刑法第37條規定，免予刑事處罰的法律後果只是刑罰處罰的不適用，非刑罰處罰作為犯罪人承擔刑事責任的一種方式，司法者具有裁量權決定是否適用，以及適用所規定的一種或者幾種非刑罰處罰措施。從刑事立法變遷來看，1997年刑法第37條關於“免予刑事處罰”的規定，儘管與1979年刑法第32條相對應的表述“免予刑事處分”有一字之差異，兩者的含義卻相同。

免除處罰。在我國刑法中，共計16個條文使用了“免除處罰”的術語。在刑法的語境下，“免除處罰”意指免除刑事處罰。其中，刑法總則中“免除處罰”的10個條文依次為第10條、第19條、第20條第2款、第21條第2款、第22條第2款、第24條第2款、第27條第2款、第28條、第67條第1款之後段、第68條第1款之後段。另外，刑法分則中涉及“免除處罰”的6個條文依次是：第164條第4款、第276條之一第3款、第351條第3款、第383條第3款、第390條第2款、第392條第2款。

不予刑事處罰。在司法實踐中，還存在著一種獨特的判決類型，即對不滿16週歲的行為人不予刑事處罰，其實體法上的規範依據是刑法第17條第4款規定：“因不滿十六週歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。”所謂“不予刑事處罰”，專指對於因未滿16週歲的行為人不予刑事處罰的情形。這包括三種情形：（1）行為人因不滿14週歲，不具備刑事責任能力而不成立犯罪；（2）行為人已滿14週歲不滿16週歲，但是實施的行為是第17條第2款規定的八種行為以外的行為而不成立犯罪；（3）行為人已滿14週歲不滿16週歲，實施了刑法第17條第2款規定的八種行為而成立犯罪，但是判決免予刑事處罰的情形。對於前兩種情形，在實體法上的法律後果是無罪判決；至於第三種情形，則相當於有罪免刑判決。換言之，前兩種情形是不滿16週歲的未成年人“不負刑事責任”的情形，第三種情形是未成年人“免予刑事處罰”的情形。國家基於對未成年人特殊保護的需要，將不滿16週歲行為人的無罪判決和有罪免刑判決，分別從各自的整體中分離出來，並將兩者合二為一，由此形成了我國刑事判決中的一種特殊類型的判決：對未滿16週歲的行為人“不予刑事處罰”的判決。

需要指出的是，在我國刑法中，有一個條文使用了“不予追究刑事責任”的術語，即第201條第4款規定：有逃稅行為，經稅務機關依法下達追繳通知後，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。所謂“不予追究刑事責任”，其隱含的主語是刑事追訴機關，是指刑事追訴機關不將案件作為犯罪處理。如果已經追究的，則撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。因此，在法律意義上，“不予追究刑事責任”屬於阻卻追訴事由，在性質上不屬於有罪免刑的體系。

此外，在我國刑法中，還有以下4個條文使用了“不負刑事責任”的措辭，分別為第18條第1款關於精神病人的規定、第20條第1款關於正當防衛的規定、第20條第3款關於過當防衛的規定、第21條第1款關於緊急避險的規定。所謂“不負刑事責任”，其隱含的主語是行為人，是指行為人的行為不成立犯罪。在此，刑事責任是歸責意義（犯罪成立）上的責任，而不是作為法律效果意義上的責任。至於不成立犯罪的原因，可以是存在正當化事由，諸如正當防衛、無過當防衛和緊急避險；也可以是行為人具備責任阻卻事由，例如第18條第1款規定的完全精神病人。因此，“不負刑事責任”的意義在於阻卻犯罪的成立，是無罪判決的依據，故在體系上的定位自然不屬於有罪免刑。

通過以上的整理和實質定位，我們可以發現，雖然我國刑法規定了“免予刑事處罰”“免除處罰”“不予刑事處罰”“不予追究刑事責任”“不負刑事責任”五種可能引起刑罰量為零的規範條文，但只有“免予刑事處罰”“免除處罰”“不予刑事處罰”這三種類型的規定，符合有罪免刑的實質內容，才能成為有罪免刑判決的規範依據。

有罪免刑在實踐中存在的問題

作為我國刑法的一種制度設置，有罪免刑在司法實踐中體現為一種獨立的判決類型。然而，從我國司法實踐的效果來看，有罪免刑並未有效地實現其制度設計初衷，還衍生出新的問題，這主要體現為以下兩個方面：

第一，呈現出“不敢用”的問題。為了避免受到輕縱犯罪的指責，有的司法機關和司法人員一旦對犯罪人定罪，往往都要判處一定的刑罰。如果法院對輕微犯罪適用非刑罰處罰，特別是對多發性的輕微犯罪較多地適用非刑罰處置措施，這通常會被認為是對追訴工作的否定。因此，從實踐中看，有的司法人員在適用有罪免刑制度時比較保守，致使非刑罰處罰措施的適用率較低。

第二，局部上呈現出“濫用”的局面。例如，在2009年，針對瀆職侵權案件存在的輕刑化突出問題，檢察機關曾將如何有效化解社會各界反映強烈的職務犯罪案適用緩刑、免刑偏多難題，作為強化法律監督、維護公平正義的一項緊迫而突出的重要任務。

由此可見，在司法實踐中同時出現上述反差鮮明的兩種圖景，無疑會有損法律權威。這促使我們亟待進一步明確有罪免刑制度的價值旨趣，追問在現有制度下問題出現的原因，並探尋可能的應對之策。

面對問題的現實解決途徑

近年來，針對我國有罪免刑制度的適用問題，主要是圍繞著“刑法第37條能否直接作為規範依據”為核心展開的，這一爭議恰切地反映了當前司法實踐的尷尬局面：一方面，如果反對以刑法第37條作為規範依據，將有罪免刑判決僅僅限縮在有法定的“免除處罰”的幾種具體類型，則其他“免除處罰”的條文顯然過於狹窄。另一方面，如果直接以刑法第37條作為免刑依據，由於“犯罪情節輕微”這一適用條件過於概括，則無疑會賦予司法者過大的自由裁量權。可以說，刑法第37條“犯罪情節輕微”的前提條件，給適用有罪免刑制度帶來了挑戰。但是，這既不是拒絕適用的理由，也不是恣意適用的託辭。

為了加強可操作性，適應司法實踐需要，保證司法裁量權的合理行使，避免“一放就亂”的情形發生,在現行刑法規定下，我國相關司法解釋以特殊群體或者某類犯罪為依據，對有罪免刑的適用作出具體化的指導意見，以期能妥當地把握“犯罪情節輕微”的內涵與外延，合理地貫徹寬嚴相濟的刑事政策。例如，2010年最高人民法院印發《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，對於初犯、偶犯、未成年人犯罪和刑事自訴等類型的案件適用免刑作出了相應的規定，其中第19條規定：“對於較輕犯罪的初犯、偶犯，應當綜合考慮其犯罪的動機、手段、情節、後果和犯罪時的主觀狀態，酌情予以從寬處罰。對於犯罪情節輕微的初犯、偶犯，可以免予刑事處罰。”

同時，為進一步規範對貪汙賄賂、瀆職等職務犯罪和其他一些嚴重危害民生案件適用免予刑事處罰，確保辦理案件的法律效果和社會效果，最高人民法院、最高人民檢察院陸續頒佈了一些司法解釋，從正反兩方面嚴格規定了免予刑事處罰的適用條件，以努力遏制該類犯罪輕刑率與免刑率畸高的態勢。例如，在2012年《關於辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》中，要求嚴格依照刑法規定的條件適用免予刑事處罰，既要考慮從寬情節，又要考慮從嚴情節；既要做到刑罰與犯罪相當，又要做到刑罰執行方式與犯罪相當，切實避免免予刑事處罰不當適用造成的消極影響。

（作者為北京大學法學院教授）