資料圖。
徐昀
隨著我國反腐敗鬥爭的不斷深入，傳統的較為明顯的受賄犯罪行為漸漸被隱蔽性更強的犯罪手段所取代，國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，以合作開辦公司或進行其他合作投資的名義收受請託人財物的情況頻發。
事實上，早在2007年，“兩高”頒佈《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)就確立了“合作投資型”受賄：國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，由請託人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數額為請託人給國家工作人員的出資額。
不過，由於沒有注意公司及股權在實踐中的非規範運行現象，導致對受賄標的之股份的價值即受賄數額缺乏實質把握，對既遂與否的規定也很粗疏，導致複雜問題的簡單化處理，進而在實務中產生嚴重的罪刑不均衡問題，亟待進一步澄清和規範。
名義出資與實際出資
通常，“受賄數額為請託人給國家工作人員的出資額”並無問題，但該方法預設了一個其並未言明的前提：只能針對股權行使正常、註冊資金規範、治理結構規範的公司企業。
因《意見》並未明確該預設，導致有些司法實務部門機械套用受賄數額計算方法，而不論公司註冊資本是否規範、股權是否存在瑕疵等，從而得出嚴重“注水”“縮水”的受賄額。更嚴重的是，如考慮到承載受賄股權的公司等經常性地牽涉行賄者與受賄者的犯罪活動，註冊資本等不規範的情況可能更普遍，而以此方法計算可能導致普遍的數額認定錯誤，故應首先明確前提：對於註冊資本等無問題的公司，採用前述方法計算受賄額；對於註冊資本等有問題的公司，則應採用更審慎的計算方法。
需要明確的是，名義出資為行賄者表面上支付的出資額或表面上支付的股權轉讓價值；實際出資指在消除公司註冊資金的瑕疵後，行賄者實質上為受賄者支付的出資額或股權的實際轉讓價值。
如行賄者投入的是受賄者實際控制的公司，則受賄數額當然為出資額，此時並不存在名義出資與實際出資的區別。
但是，如行賄者投入的資金導向其實際控制的公司，則可能存在名義出資與實際出資之分，當公司存在抽逃出資等註冊資金違法的情形，應以行賄人的實際出資而非名義出資受賄額；如果為無實際資本的空殼公司，不能據此認定受賄額。
此點也可運用最基本的文義解釋得到驗證：“出資額”顯然指真實、實際的出資額，而非形式、名義的出資額。如在該條的“出資額”前添加“真實、實際的”等形容詞，顯然不改變原意；反之，如添加“名義、形式的”，則扭曲原意，違反了司法應實事求是的根本原則。
此外，計算實際投資額需要公司的實際註冊資金。因股份價值會隨生產經營狀況呈現波動性，股權型受賄的數額必須是某個時間節點上股份的價值，即受賄數額必須與基準時綁定在一起才能準確識別。如驗資成功後抽逃資金的，應扣除抽逃資金計算實際資本，當資金不再抽逃時，即抽逃到最低點時，該時間點公司的資本就是實際資本，應以此計算股份價值和實際出資額。此後股份價值隨公司正常生產經營的展開而出現的增減，則與股權受賄的數額無關。
行權可能性與實際行權
當合作投資已進行公司的註冊登記，是否應認定為收受，構成既遂？
筆者認為，如受賄標的為權利，而擁有權利表現為行權可能性，故一旦對權利具有行使可能性，則認為已收受，至於是否行使在所不問。但行權可能性並不當然適用於股權。對於受賄者控制的公司，其既遂不言而喻；但對於行賄者控制的公司，並不能直接適用。
而對於行賄者控制的公司，應以是否實際行權為標準，理由如下：
首先，合作投資型受賄，如果資金的投向是行賄者控制的公司，這就意味著無論行賄者給受賄者投資多少，最終又回到自己手中，是行賄者本人左手倒右手，如受賄者沒有實際行權，其實際上什麼也沒得到。故行賄者給受賄者的投資或行賄只是“觀念上”的。
其次，在此類公司中，無論是否登記，受賄者的股權都很可能被架空，不一定能真正行使股權。所以，關鍵不在“權利”，也不在“股權”，而在於行賄標的為“受控股權”，理論上可認為從未脫離行賄者控制，故需要實際行權認定收受。類似於行賄者送給受賄者一隻風箏，但風箏的線卻仍然被行賄者掌控。
其三，受賄者股權的有效性取決於行賄者未來配合履行的可能性，故一定需要實際行權才意味著受賄者真正收受了。如果其不配合，受賄者的股權實際上等於零。形象地表達，受賄者獲得的是一隻被行賄者控制的可大可小、可能隨時飛走的鴨子，更可笑的是，這隻鴨子還是畫的。
其四，該既遂標準實際是《意見》本身規定的。《意見》第2條規定的“股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額”，可以反面解釋為：如行賄者承諾給多少乾股，但股份實際上沒有轉讓，也沒有分紅的，只是行賄者的信口開河，不能認定為犯罪。此條的“股份實際上沒有轉讓”，可當然解釋為涵蓋“名義上轉讓，但實際上並未轉讓”的情形，而要求分紅就意味著需要“實際行權”。這與“受控股權”本質相同，也需要實際行權來彰顯收受。《意見》第10條規定的“在職時為請託人謀利，離職後收受財物”也同樣取決於行賄者未來配合的可能性，故需“在離職後收受”才成立既遂，原因是請託人完全可以不履行該約定。
其五，借用合同法的理論，此種情形下行賄者的行賄，可以視為一種“不完全履行”，故需受賄者實際行權才意味著行賄者已“履行”。
綜上，對於股權型受賄，受賄人未來行權仍需行賄者配合的情形，應以實際行權作為既遂標準。
對於股權型受賄，如果最後導向為行賄者控制的公司，其實質為本人投資本人，故受賄額不能根據名義出資額或名義股份價值確定，而應以實際出資額或股份實際價值確定；在犯罪既遂方面，由於“收受”的實現需要行賄者在未來的配合，故不能以公司登記或股權轉讓作為既遂標準，應以受賄者實際是否行權作為既遂標準。
(作者系燕山大學文法學院副教授)
閱讀更多 法治週末 的文章
