文 | 潘志成 匯業律師事務所 合夥人

正如每個職場小白在成為大Boss之前都需要經歷一個升級打怪的過程，美國運通公司成為業界大咖的道路也是如此。美國運通公司作為信用卡相關市場的新進入者不僅要想出高明的收費策略與市場巨頭競爭，還要設計出禁止轉介條款防止商戶鑽漏洞，最後還必須打贏一場可能決定其命運的反托拉斯（反壟斷）訴訟。

2018年6月25日，美國最高法院就俄亥俄州訴美國運通公司案（Ohio et al v. American Express Co. et al，以下簡稱“美國運通卡案”）作出判決，認定美國運通公司與商戶簽署的信用卡服務協議中約定禁止轉介條款不違反謝爾曼反托拉斯法。該案是繼2007年麗晶案（Leegin v. PSKS）之後，在縱向限制領域適用合理原則進行競爭效果分析的又一重要判例。

案情簡介

美國信用卡相關市場主要存在四家髮卡公司：Visa（維薩）、MasterCard （萬事達）、American Express (美國運通)和 Discover（發現）。維薩卡和萬事達卡最早開始與銀行合作並被幾乎所有銀行接受，因此絕大多數持卡人持有維薩卡或萬事達卡，在本案發生時美國有4億3千萬維薩卡和萬事達卡被持卡人使用。美國運通卡和發現卡是後進入者，在本案發生時僅有5千3百萬張美國運通卡被持卡人使用。

為了與維薩卡和萬事達卡進行競爭，美國運通卡選擇了與前兩者不同的收費策略：維薩卡和萬事達卡向商戶收取手續費的同時，向持卡人收取支付款項的利息；而美國運通卡則不向持卡人收取利息（相反還對持卡人的消費予以獎勵），僅向商戶收取手續費。另一方面，美國運通卡通過鼓勵持卡人更多的消費，使得美國運通持卡人相對於接受信用卡消費的商戶而言更有價值（帶來更多銷售收入）。為了彌補給予持卡人消費的獎勵，美國運通卡向商戶收取的手續費高於其他信用卡公司的手續費標準。

應該說美國運通卡的收費策略是成功的，儘管從信用卡發行數量來看美國運通卡絕對處於劣勢，但從信用卡帶來的交易金額來看，美國運通卡帶來的交易金額並不低。在本案發生時，而若以交易金額來計算，四家公司分別佔據45%、26.4%、23.3%和5.3%的份額。

然而，美國運通卡的收費策略一直面臨一個漏洞：儘管美國運通卡可以為商戶提供更有價值的持卡人客戶並帶來更高額的消費，但對於商戶而言持卡人使用美國運通卡會產生更高的手續費，所以在實踐中商戶可以在持卡人確定購物並結算時，推薦持卡人選擇其他信用卡進行消費，這種做法就是所謂的轉介行為（steering practice）。為了預防這種轉介行為，美國運通卡在與商戶簽訂的信用卡服務協議中，明確約定商戶在接受持卡人使用美國運通卡進行結賬消費時，不得推薦持卡人改為使用其他信用卡進行結算。

正是針對美國運通公司的這一禁止轉介條款（anti-steering provisions），在2010年美國司法部和俄亥俄州等原告向法院提起訴訟，訴稱該禁止轉介條款構成了對商戶的縱向限制，並阻礙了其他信用卡公司對於商戶可展開的競爭，因此違反謝爾曼法第一條。一審法院支持了原告的訴請，判決美國運通公司構成違法，而二審法院則進行了改判，認定一審法院未結合信用卡交易的雙邊市場效應分析該項縱向限制的競爭效果。原告遂向美國最高法院申請調卷審理。如前文所述，美國最高法院經審理後，最終判決該縱向限制並不違反謝爾曼法。

競爭效果分析

向來在庭審過程中保持沉默的托馬斯大法官，代表多數法官撰寫了法庭判決。托馬斯大法官在判決書中指出，儘管謝爾曼法禁止一切限制競爭的合同、協議和聯合行為，但先例判決早已明確唯有不合理的限制才會違法。而對一項限制行為是否合理，通常採用兩種分析判斷方法：本身違法和合理原則分析。對於極少數限制競爭行為，例如橫向競爭者之間的限制競爭行為，因“總是或幾乎總是導致競爭受到限制或減少產出”，可以適用本身違法原則分析。除前述限制行為之外的其他限制行為，應採用合理原則分析。而本案涉及的行為屬於縱向非價格限制，雙方對於禁止轉介條款適用合理原則加以分析均沒有異議。

托馬斯大法官進一步指出,原被告雙方均認可合理原則分析方法事實上是一套涉及舉證責任轉換的三步驟分析方法：首先作為步驟一，原告應負舉證責任，舉出初步證據證明被告的行為具有反競爭效果；如果原告完成了初步證據的舉證，作為步驟二，被告應負責舉證證明該行為具有有利競爭的效果；如果被告舉證證明了有利競爭效果，舉證責任再次轉換到原告身上，原告應證明被告可以採用其他不會損害競爭的方法達到有利競爭的效果。托馬斯大法官特別引用了Kalinowski以及Areeda & Hovenkamp等美國反壟斷學術權威的著作，論證合理原則分析的三個步驟和舉證責任轉換是學界通說。

托馬斯大法官繼續指出，本案的爭議焦點在於原告方是否滿足了步驟一的舉證責任，即舉出初步證據證明被告的禁止轉介條款具有反競爭效果。而證明是否具有反競爭效果既可以通過直接的證據證明，例如“商品在相關市場上產量減少、價格上漲或質量下降”（Kalinowski）；也可以通過間接的證據證明，例如“被告具有市場力的證據以及被訴限制行為損害競爭的證據” （Kalinowski）。為此，在本案中原告首先要界定相關市場，而一旦相關市場被界定後，則可以看出原告並未滿足其在步驟一的舉證要求。

信用卡交易網絡相關市場具有雙邊的平臺效應，平臺一邊的價格（例如對商戶的手續費價格）不僅僅受一邊（例如商戶）的需求彈性影響，也會受另一邊（例如持卡人）的需求彈性影響。在本案中原告將美國運通卡對商戶手續費價格微弱上漲作為損害競爭的直接證據，而沒有證據證明對消費者或持卡人的價格上漲、也沒有證明該禁止轉介條款導致信用卡交易的成本上升。根據先例判決，“通過市場力上漲價格通常表現為限制產出而增加壟斷者的利潤率”，而本案中美國運通卡的產出（交易額）並未減少，相反2008年-2013美國運通卡的交易額增加了30%，而對商戶的手續費價格僅僅上升了0.09%。也就是說，美國運通卡能夠向高於成本的價格，更多地是反映了雙邊市場需求的彈性變化（需求增加導致價格上漲），而不是反映了美國運通卡濫用了市場支配力進行反競爭定價。

判例影響

在美國、歐盟、日本等大多數國家，對於縱向限制條款是否構成違法，均採用合理原則進行分析。而對於縱向價格限制，美國自2007年麗晶案之後也採用合理原則分析。本案是麗晶案之後，美國最高法院在縱向限制領域做出的又一重要判例，再次重申了在縱向限制領域適用合理原則進行分析的步驟和方法，明確對縱向限制的合理原則分析應當界定相關市場並分析被告的市場力。誠如多數大法官在庭審辯論時一再強調的，反壟斷法應當保護競爭、保護消費者，而不保護競爭者、也不必然要保護商戶。