10.18 陳興良：民法與刑法之間思維方法的比較

轉自:民事法律參考

民法和刑法中都存在形式判斷和實質判斷，當然，民法更為注重形式判斷，而刑法更為注重實質判斷。這裡應當指出，當我們說刑法更為注重實質判斷，並不是說刑法中就不採用形式判斷。實際上，基於罪刑法定原則，在構成要件的認定中，首先要根據刑法是否有明文規定進行形式判斷，以此確定構成要件該當性。只有在具備構成要件該當性的基礎上，才能進行實質判斷，而實質判斷的功能在於將那些雖然具備構成要件但不具有法益侵害性的行為排除在犯罪之外。民法和刑法的邏輯是不同的，因而民法與刑法的思維方法也存在差別。

例如，A單位購買了一輛汽車，因為某種原因，汽車沒有登記在A單位名下，而是登記在A單位司機B的名下。後來，因為司機B受到治安處罰，A單位將司機B開除。為此，司機B提起申訴。根據勞動協議，只有犯罪才能開除，而違反治安管理法的行為不是犯罪，司機B要求A單位根據勞動協議給予20萬元的經濟補償。但A單位堅持不給，並停發司機B工資。司機B一氣之下將汽車開走，揚言如果不給20萬元補償，汽車就不還給A單位。為此，A單位向法院提起民事訴訟，指稱司機B將A單位的汽車私自開走，要求返還。這在民事訴訟中，是返還財物之訴。法院開庭查明，汽車登記在B司機名下，根據登記在誰的名下就歸誰有的登記主義，法院駁回了A單位的起訴。根據民事訴訟原理，本案首先要提起確權之訴，先解決汽車的歸屬問題；然後再提起返還財物之訴。但A單位被法院駁回以後，十分生氣，就向公安機關報案，說司機B把A單位的汽車侵佔了，並且拿出了購買汽車時A單位購車款支出憑證。為此，公安機關就把司機B給抓了，指控司機B構成職務侵佔罪。對於這一指控，辯護律師提出以下辯護意見：司機B將汽車開走的時候，A單位已經開除司機B，司機B已經不是A單位工作人員，不具備職務侵佔罪的主體身份。這一辯護意見似乎有點道理，但實際上是不能成立的。因為雖然A單位做出了開除的決定，但該決定並沒有實際執行，因為司機B沒有進行交接，汽車還在司機B控制之下。因此，不能認定此時司機B不具備職務侵佔罪的主體身份。實際上，此時辯護的切入點應該是司機B與A單位之間存在民事糾紛，即經濟補償款糾紛。如果存在糾紛，就不能構成犯罪。因此，這個案件起訴到法院以後，法院做出了無罪判決。不得已，A單位只能又向法院提起民事訴訟，先確權，然後要求返還汽車，司機B提起反訴，要求經濟補償，最終返還汽車和經濟補償這兩項訴求在民事訴訟中得到一併解決。在這個案件中包含了民事法律關係和刑事法律關係。在這個案件中，存在以下三個值得討論的問題：

（一）民法思維方法與刑法思維方法之間的差別

如前所述，民法是形式思維，強調法律關係。因此，在民法中注重法律關係的分析方法，在民事訴訟法中也是根據證據形式進行事實認定。但刑法與之不同，具有實質判斷的性質。立法者在立法的時候，將某些具有法益侵害性的行為設置為犯罪的構成要件，因此在通常情況下，符合構成要件的行為都是具有法益侵害性的。但在個別情況下，行為雖然符合構成要件但卻不具有法益侵害性。在這種情況下，就需要通過實質判斷排除在犯罪之外。這就是犯罪論體系中形式判斷與實質判斷直接的位階關係。我們說刑法更強調實質判斷，並不是否定形式判斷的重要性和優先性，而是指在認定犯罪的時候不像民法那樣拘泥於法律關係，而是直接考察行為是否具備犯罪的構成要件，而不受民事法律關係的制約。例如，在以上這個案件中，如果司機B在沒有民事糾紛的情況下將A單位汽車佔為己有，司法機關不會像民法那樣思維，即先解決汽車的確權問題，然後再解決汽車的歸屬問題。而是根據證據直接認定汽車雖然是登記在司機B個人名下但實際上屬於A單位財物，然後認定司機構成職務侵佔罪。在證據判斷上也是如此。在民事訴訟中，類似套路貸的案件中，由於被害人不能有效舉證，因此只要形式上具備民事借貸的證據，就判決借貸關係成立。但在刑事訴訟中，即使存在民事借貸的證據，也要進行實質審查。這裡應當指出，在民法中也規定在欺詐或者脅迫下籤訂的合同無效，但當事人在一般情況下根本就沒有能力證明對方欺詐或者脅迫。但刑事訴訟則不同，由於公權力的介入，具有對證據進行實質審查的能力。

（二）民事糾紛阻卻犯罪成立的根據

只要存在民事糾紛，就可以阻卻財產犯罪，包括某些經濟犯罪的成立。這已經成為我國刑法學界的共識。在司法實務中，對此雖然還存在爭議，但法院一般都採納民事糾紛阻卻財產犯罪的觀點。例如張某盜竊案。一審判決認定，經被告人張某作為擔保人，介紹被害人趙某向袁某和崔某借款人民幣22萬元。由於被害人趙某一直未還錢給袁某和崔某，被告人張某電話通知袁某來成都開走被害人趙某的汽車用作抵押。張某趁人不備將放在被害人趙某的汽車鑰匙拿走，將趙某停放在此的一輛黑色奔馳越野車開走。被害人趙某發現車輛被開走後隨即報警，並電話聯繫被告人張某，被告人張某認可將車輛開走，但拒絕退還車輛。經鑑定，該車價值人民幣78萬元。一審判決認為，被告人張某到酒店房間未經同意將涉案車輛鑰匙拿走，能夠認定張某秘密竊取了鑰匙，其後來又在趙某不知情的情況下將鑰匙交予袁某將涉案車輛開走，其行為系秘密竊取。張某秘密竊取車輛雖是為了索取債務的合法目的，但是其手段具有非法性，主觀上有以非法手段佔有他人財物的故意，應視為具有非法佔有目的。張某辯稱與趙某之間有債權債務關係並無任何證據證實，趙某僅與袁某之間存在債權債務關係，但該債務完全可以通過合法途徑實現其債權，且竊取的車輛價值明顯高於債務數額，其在竊取車輛後也未及時實施實現債權的跟進行為，並明確表示拒絕退還，其佔有涉案車輛的非法性明顯。張某的行為已構成盜竊罪。張某盜竊被害人趙某車輛目的在於迫使其及時償還債務，並且其在盜竊車輛之後將開走車輛的事實及時告知了趙某，並明確表示其清償債務後即歸還車輛，其實現債權目的的正當性及事後的告知行為對之前的不法手段具有補救功能，使其非法佔有不同於一般盜竊，所反映的行為的社會危害性大大降低，且涉案車輛已被追回併發還趙某，趙某也書面表示對被告人張某的行為予以諒解。故張某的行為雖構成盜竊罪，但鑑於犯罪情節輕微，不需要判處刑罰。據此，原判依照《刑法》264條、第37條之規定，認定：被告人張某犯盜竊罪，免予刑事處罰。一審判決宣判後，原公訴機關、原審被告人張某不服，分別提出抗訴、上訴。上訴人張某及其辯護人的主要上訴理由及辯護意見如下：本案系經濟糾紛，張某為實現自己和朋友的債權，利用與趙某的熟識關係獲取了車輛的鑰匙，張某自身沒有盜竊及非法佔有他人財產的故意，不構成盜竊罪。原審判決認定事實錯誤和法律適用錯誤，請求二審法院依法撤銷原判決，依法改判上訴人無罪。二審判決認為：在本案中，在案借條、證人證言等證據，能夠證實袁某與趙某存在民間借貸關係，且當借款到期後，債權人袁某確有向債務人趙某催討還款的情形，而上訴人張某身為擔保人，為幫助袁某實現債權，利用與趙某的熟識之便，實施了幫助袁某獲取趙某車輛鑰匙並駛離車輛固定停放地點的行為，隨後該車輛即交予袁某單獨留置並使用，張某本人並未直接佔有車輛，該車輛已在袁某移送民間借貸訴前財產保全後返還趙某。張某在協助袁某取得趙某的車輛後，並無逃匿、潛逃的表現，之後張某亦在與趙某的多次聯繫中，承認其幫助袁某實現債權的行為，其拒絕返還車輛僅證明其有迫使趙某儘快清償債務的動機，而無證據證明其本身具有非法佔有目的。鑑於張某的行為依法應屬於民事法律關係調整的範圍，且本案尚缺乏其他證據證實張某主觀上有非法佔有他人財物的目的以及客觀上實施了《刑法》264條規定的盜竊犯罪行為，故張某的行為不符合盜竊罪的構成要件，其行為不構成犯罪。故原判認定張某犯盜竊罪的證據不足，原公訴機關指控張某所犯罪名不能成立，上訴人張某及其辯護人所提張某無罪的上訴理由、辯護意見成立，本院予以採納。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》225條第1款第（3）項、第195條第（3）項之規定，判決上訴人張某無罪。

張某盜竊案的一審判決雖然認可存在債務糾紛，但仍然以索取債務的目的合法，但其手段具有非法性為由，認定盜竊罪成立。只是考慮到本案的特殊性，判決免於刑事處罰。但這種做法是兩頭不討好，因此被告人上訴、檢察院抗訴。其實，以非法手段實現合法目的，只有當這種手段是侵犯人身的手段的時候，才能構成侵犯人身罪。例如，為了索要債務而將他人非法拘禁。在這種情況下，可以構成非法拘禁罪。如果行為人採取財產犯罪的手段實現其合法的財產利益，則不構成財產犯罪。因此，二審法院判決被告人無罪是完全正確的，這是司法實踐認可民事糾紛阻卻財產犯罪的一個典型案例。

那麼，為什麼民事糾紛可以阻卻財產犯罪呢？筆者認為，主要是因為在具有民事糾紛的情況下，雖然行為符合財產犯罪的客觀構成要件，例如在本案中，張某確實實施了違揹他人意志而佔有他人財物的盜竊行為，但因為該盜竊行為的目的不是為了無對價地將他人財物據為己有，而是為了逼迫對方歸還欠款，實現債權，因此不具有盜竊罪所要求的主觀違法要素，即非法佔有的目的。

（三）公安機關插手經濟糾紛的問題

禁止公安機關插手經濟糾紛，這是中央三令五申的一條禁令，但效果並不好。應該說，在公安機關插手經濟糾紛的案件中，絕大多數是公安機關不能正確區分經濟糾紛和刑事犯罪。換言之，如果一開始就知道是經濟糾紛，也許就不會插手了。正是因為難以區分經濟糾紛和刑事犯罪，所以客觀上插手了，主觀上其實並不願意插手。只有極少數情況下是明知經濟糾紛而插手。不能區分而插手經濟糾紛，除了司法機關要為地方經濟犯罪保駕護航等口號掩蓋下的地方保護主義之外，還與先刑後民的程序設置有關。根據目前的司法解釋，對於刑民交叉案件採用先刑後民的原則，即先審理刑事案件，然後才審理民事案件。如果民事法律關係與刑事法律關係完全重合，則刑事案件的審理完全代替了民事案件的審理。因此，在這種情況下，先刑後民的結果是以刑代民。在現實生活中，確實也存在某些當事人對追究犯罪的公權力惡為利用的現象。民事訴訟也打不贏的案件，要求公安機關追究刑事責任。因此，避免公安機關插手經濟糾紛的前提是正確區分經濟糾紛和刑事犯罪。在能夠正確區分經濟糾紛和刑事犯罪的情況下，可以採取先刑後民。既然行為已經構成犯罪，就直接進入刑事訴訟程序，不能在進行民事訴訟。但對於那些一開始難以區分經濟糾紛和刑事犯罪的案件，公安機關不能以先刑後民為由進行管轄，而是採取先民後刑的程序。即民事訴訟優先，在民事訴訟中發現犯罪，再移交公安機關處理。