03.14 王晓华律师丨实务研究：保证合同中能否约定保证人的违约责任？

实务争议：保证合同中能否约定保证人的违约责任？

作者：王晓华律师，北京浩天安理律师事务所合伙人，北京大学法学硕士。

执业领域：民商事诉讼与仲裁（含涉外）、金融科技、电信与互联网（TMT）、知识产权与反不正当竞争

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按照我们通常对保证担保的理解，保证人最终承担的责任不应超过主债务人承担的责任，因此一般不会在保证合同中单独约定保证人的违约责任，否则将使得保证人最终承担的责任超过主债务人承担的责任，进而违反保证合同从属性的特征。但在实务中，我们发现债权人和保证人在《保证合同》 或《最高额保证合同》中越来越多地约定了保证人的违约责任，通常会设置以下的违约责任条款："如果甲方（保证人）未在乙方（债权人）要求的期限内全部支付应付款项，应自逾期之日起至甲方向乙方支付全部应付款项之日止，根据迟延付款金额按每日万分之五的标准向乙方支付违约金。在此情形下，甲方承担的保证责任与上述违约金之和不以合同约定的最高责任限额为限。"那么我国的各级法院对这样的违约金条款有着怎样的司法态度呢？或者法院是否支持在保证合同中约定保证人的违约责任？本文以近五年最高院、各地方法院的案例为范本进行研究，对上述问题进行梳理并总结。

一、最高院的司法观点

最高院态度：在保证合同中约定保证人的违约责任，该约定有效。

最高院审理的中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司、惠来粤东电力燃料有限公司等信用证开证纠纷申请再审案【（2015）民提字第126号】对"保证合同中能否约定保证人的违约责任"这个问题做出了回应。该案的裁判观点认为，保证人仅以担保范围为限所承担的逾期付款违约金就已超过其实际损失的30%。在此情况下，最高额保证合同又约定保证人在担保范围之外另行承担每日万分之五的迟延付款违约金，显然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所规定的约定违约金过分高于损失的情形，根据该条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院可以基于债务人的主张对违约金进行酌减。从该案的裁判观点可以看出，实际上该案的裁判思路是：首先不否定保证合同对保证人违约责任的约定，其次通过我国合同法规定的违约金制度对保证人承担的违约责任进行调整。该案的主审法官刘贵祥在《跟单信用证下持有提单的开证行享有何种权利》一文中谈到此案说，"针对保证人约定专门的迟延履行责任，实际上使保证人承担了超过主债务人所应承担的责任，既不符合保证合同的约定，也违反了担保法有关保证人在担保范围内承担责任的规定，违反了保证合同从属性的特征，该约定无效。问题是，违约责任的补偿性以及保证合同的从属性均无对应的法律条文，认定专门针对保证人约定的迟延履行责任条款无效缺乏明确的法律规定。且专门针对保证人约定迟延履行责任并未违反社会公共利益，属于当事人之间利益调整的范畴，而合同无效一般涉及违反社会公共利益问题。尤其是我国合同法规定了违约金调整制度，如果真的存在约定违约金过高问题的，完全可以通过调整违约金来解决。故合议庭最终没有采纳违约金条款无效的观点，而是通过违约金调整制度来解决相关问题"。

但最高院对这个问题的裁判思路在我国法院系统并不是首创，早在2012年徐州经济技术开发区人民法院审理的沛县农村信用合作联社与江苏鑫皇铝业发展有限公司、江苏鑫皇集团有限公司、马昭洲、孔彬、袁庆生、贾鸿升金融机构借款合同纠纷案【（2012）开商初字第5号】中，该法院就和最高院的观点相同。在徐州这个案例中，法官一方面并没有否定保证合同单独约定保证人违约责任的效力，另一方面结合合同法第114条违约金条款将保证人的150万违约金调整为0。具体裁判观点如下：双方在《保证合同》另约定了保证人的单独违约责任，即"未按前述款项承担保证责任的，除继续履行保证责任外，还应承担借款合同项下贷款金额5％的违约金"。原告据此要求五保证人被告给付人民币150万元违约金，但本院认为不宜支持该诉讼请求：首先，该约定不符合设置担保法律制度的目的。根据《中华人民共和国担保法》第五条"担保合同是主合同的从合同……"、第六条"本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为"等规定可知，保证合同是从合同，是依附于主合同而存在的，该从属性决定了保证人的责任不应超过主债务的范围。但是，本案中保证人的单独违约责任却超越了主债务的范围。其次，该违约责任还将导致原告获得损失之外的利益，过分加重了保证人的责任。根据我国合同法的规定，违约金的性质是补偿性的，即弥补守约方的损失。本案中，原告的损失实际就是其垫付款的利息损失，但此利息损失足以通过五名保证人与主债务人鑫皇公司承担连带责任的方式予以弥补。若令保证人再另行承担违约金，则原告因一份损失获得了双份补偿，获得额外利益，有违法律精神、有损公平原则。根据合同法第一百一十四条的规定："……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少"，因此本院应对保证合同中的违约金条款进行调整。

值得注意的是，在最高院（2015）民提字第126号案例审理终结之前，全国各地法院基本上形成了倾向性的意见：不认可保证合同对保证人违约责任的约定。典型案例如：重庆市渝中区人民法院审理的重庆银行股份有限公司小企业信贷中心与刘鑫、刘小林等金融借款合同纠纷案【（2013）中区民初字第08886号】，厦门市海沧区人民法院审理的集友银行有限公司厦门分行与漳州申荣木制品有限公司、苏盈充金融借款合同纠纷案【（2013）海民初字第963号】以及东莞市第二中级人民法院审理的尹俊鹏与陈演辉、戴彩连、陈忠干、东莞市骏达建设有限公司民间借贷纠纷案【（2015）东二法厚民一初字第33号】等，这些案例都不支持保证合同中约定对保证人的违约金处罚。

二、最高院（2015）民提字第126号案例后全国各地法院的观点

一般来说，最高院的案例对于全国各地法院都有参考的作用。但最高院（2015）民提字第126号判决书公布后，全国各地法院并没有完全按照最高院的观点通过违约金调整制度来解决保证人违约责任的问题，大多数法院是从民法的公平原则角度出发否定了在保证合同中约定保证人违约责任的合理性。以下是全国各地法院的裁判观点：

① 伊犁华瑞房地产开发有限责任公司、伊宁县华瑞商品混凝土制造有限公司与伊犁州国有资产投资经营有限责任公司、李克定等担保追偿权纠纷案

案号：（2016）新民终402号

裁判观点：一审法院认为反担保是保证人转移担保风险的一种手段，所担保的实际是保证人对主债务人的追偿权，其本质和担保并无差别。由于保证合同属于从合同，其从属性决定了保证人的责任不应超过主债务的范围，保证合同中单独约定保证人的违约责任不在主债务的范围以内，若判令反担保合同的保证人承担反担保之债以外的违约金，将导致反担保保证人无法在事后通过追偿来维护自己的权利。事实上，保证人对主债务全部债务承担责任既已保障了债权人的利益，实现了保证制度的目的。故华瑞房产公司不应再单独承担4800000元的违约金。

② 广州银行股份有限公司中山分行、冯柱垣金融借款合同纠纷案

案号：（2017）粤20民终1530号

裁判观点：关于担保合同约定的10%违约金是否合理的问题。由于违约金与罚息、复利均是当事人对违反合同约定的一种惩罚方式，具有同一法律性质。根据特别法优于普通法的原理，逾期利息是合同法分则的规定，是特别规定，而违约金是合同法总则的规定，属一般规定，根据意思自治的原则，当事人在合同中对于不违反法律强制性规定的内容均可以进行约定，但两者性质相同时，应当选择其中一项进行适用。广州银行中山分行已对景翠轩公司的逾期还款行为主张罚息及复利，且保证人及抵押人也对该罚息、复利承担了担保责任。在此情况下，广州银行中山分行再对保证人逾期还款的行为另行主张违约金，无异于对同一违约行为主张两种同一性质的惩罚行为，属双重处罚性质，有违公平原则。

③ 徐守鸿、张关军、徐积宝与兰州市榆中县瑞临小额贷款有限责小额借款合同纠纷案

案号：（2015）兰民二终字第25号

裁判观点：上诉人张关军虽然与被上诉人就保证人的违约责任进行了明确约定，但在一审法院对被上诉人的借款利息及相关损失最大限度保护之后，仍然要求张关军单独承担借款合同相关损失之外的违约责任显然有失公平

④ 蔡光辉与四会市朱海实业有限公司、吴铭初民间借贷纠纷案

案号：（2016）粤12民终1067号

裁判观点：考虑到保证合同的从属性决定了保证人的责任不应超过主债务的范围，如将第8.3.1条理解为保证人在承担保证责任外，还需另行承担违约责任，保证人负担的保证责任及违约金很可能过分高于债权人遭受的损失，债权人有可能重复获利，且一般情况下，保证人履行保证责任后，可以向主债务人行使追偿权，从而使自己的损失得以弥补，但单独约定的违约责任显然不在主债务范围内，保证人有可能因此得不到有效的补偿，导致债权当事人之间新的利益不平衡，有违民法的公平原则。

⑤ 山西青创融资担保股份有限公司与山西金长江木业有限公司、王建等追偿权纠纷案

案号：（2016）晋0106民初字第2803号

裁判观点：保证合同具有从属性，保证的成立和效力以主债务的成立与效力为前提。故决定了保证人的责任不应超过主债务的范围，保证债务是对主债务的补充和加强，保证债务只能在主债务的范围内约定，保证人对主合同的保证责任已经足以保护债权人的利益，保证合同中另行约定违约金会导致保证人承担双重违约责任，违背了公平原则。本案中二份《个人保证反担保合同》约定，保证范围为保证反担保的范围为丙方履行了保证义务代甲方偿还的主合同项下的应付的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、律师费等费用和自丙方代偿之日起至甲方、乙方或者其他反担保方清偿债务之日止的利息，实现抵押权的费用和其他相关费用。本案保证责任的范围已经足以保护债权人的利益。《个人保证反担保合同》按照担保金额的日万分之五支付违约金的单独约定。超出了主合同范围，加重了对保证人的惩罚责任，违背了公平原则，故原告要求保证人按担保金额的日万分之五承担的违约责任480000元的诉讼请求本院不予支持。

⑥ 河南均美铝业有限公司与河南省伟宏铝材有限公司、樊延辉买卖合同纠纷案

案号：（2017）豫0185民初1499号

裁判观点：保证合同的从属性决定了保证人的责任不应超过主债务的范围，保证合同单独约定保证人的违约责任显然不在主债务范围以内，另行约定保证人负担违约金将导致保证人无法在事后通过追偿维护自己的权利，这明显违反担保活动应当遵循的平等、公平原则。事实上，保证人承担支付全部债务的保证责任后，已可以保障债权人之利益，已经可以实现保证制度的目的。故从法律的目的性解释角度，本院对原告主张被告樊延辉支付利息的诉请不予支持。

⑦ 冉毅雍与成都山力房地产开发有限公司、唐树借款合同纠纷

案号：（2015）成华民初字第2094号

裁判观点：针对原告要求被告唐树支付违约金的请求，本院经审查认为，首先，保证合同是为充分保障债权人利益而设立的从合同，其订立目的及从属性决定了保证人的责任不应超过主债务的范围；其次被告唐树作为保证人承担的是一种代偿责任，被告山力公司是实际的最终责任人，如果要求保证人另行承担违约责任，则保证人的责任将大于债务人的责任，且该违约责任不能从债务人处得到追偿，不符合公平原则；本院已按法律规定最大限度地支持了原告方关于利息及滞纳金的请求，且原告也未提交证据证明存在其他损失。综上，本院对原告的该项主张不予支持，对被告的该项辩解意见予以采信。

三、司法实践中另一种更佳的解决方案？

我们认为，最高院在（2015）民提字第126号判决书通过违约金调整制度以及之后大多数法院通过民法公平原则来解决该问题都存在不足之处。首先，就最高院的（2015）民提字第126号判决书而言，其裁判依据是合同法第114条及合同法解释二第29条，保证人可以主张违约金过高请求法院进行适当减少。但主要问题在于，根据对合同法的文义解释，保证人主张对过高的违约金进行适当减少并不意味着将违约金降为零，最高院维持"二审驳回保证人另行承担迟延履行违约金的请求"并不妥当。其次，在本文第二部分所显示的大多数裁判观点而言，通过民法的公平原则以避免保证人承担超过主债务人的责任，这样处理结果固然是公平的，但是对保证合同当事人的意思自治又是一种否定。

"保证合同中能否约定保证人的违约责任"这个问题，我们认为，关键在于平衡债权人的利益与当事人的意思自治。在保证人逾期承担保证责任时，如何去救济债权人？如何去维护合同的契约自由以及当事人的意思自治？一旦债权人向保证人主张保证责任，如果不允许约定保证人逾期付款违约金，那么保证人可以无限期地拖延履行保证责任，这样就不利于保护债权人的利益。可如果让保证人承担逾期付款的违约责任，又可能导致保证人最终承担的债务超过主合同的债务，又对保证人不公平。

在上述矛盾的情形下，吉林省高院审理的中国农业银行股份有限公司白城分行与陈坤兵、告白城东佳谷物综合开发有限公司等金融借款合同纠纷、担保合同纠纷案【（2016）吉民终527号】提供了另一种裁判思路。在该案中，法院认为，在债权人与担保人既约定了担保责任又约定了违约责任的场合，约定担保人违约责任的目的是督促和制约担保人维护和保持其良好的偿还能力，进而保证主债权的实现。此类担保人违约责任的意义在于主债权尚未到期、担保责任尚未产生时，可先行追究担保人违约责任的方式既制约担保人又保证债权的安全性。而在主债务履行期间届满、担保责任产生后，担保人最终承担的责任仍应以约定的担保责任范围为限，如担保人已先行承担违约责任，则在确定其担保责任时，应将已承担的违约责任予以扣减。吉林高院的裁判思路是：先不否定在保证合同中约定保证人的违约责任，即便保证人一开始已承担了基于保证合同而产生的违约责任，也可以在后续承担主债务的过程中将之前已承担的违约责任予以扣除，使得保证人最终承担的违约责任并不会超出主合同项下的主债务，这样一方面维护了保证合同双方当事人的意思自治，另一方面，在最终的责任承担上也符合担保法关于"担保人承担责任的范围以主债务人承担的责任为限"的规定，同时也不至于违反保证合同从属于主合同的基本法理。对于吉林高院的这个裁判思路，我们也是极为赞同。