楊晨霖 律師
最近處理一些融資的非訴業務，發現很多當事人對於擔保業務中的“流質”不是很瞭解，今天就和大家分享一下這類法律知識。還是老樣子，先來說說案例。
案情這樣：當事人經營煤炭銷售生意的，煤炭是資本密集型的行業，須要大量資金。因買方一般要壓當事人一個月的資金，這就須要當事人在一定量的情況下循環使用自己手頭的資金，採購煤炭供應需求方。
由於每年煤炭隨著季節的變化，價格會有相應的變化，很多供應商就須要在夏秋兩季，在煤炭淡季大量儲存煤炭，在煤炭銷售的旺季，入冬以後賺取煤炭的差價。
當事人也不例外，也想大量存煤。但當事人的流動資金全部壓在了需求方煤炭上，當事人沒有資金來存煤炭了，這就需要融資了。
通過朋友朋友介紹，相關投資者願意借錢給當事人，這就須要當事人提供擔保資產。當事人能提供的擔保物就是房產，運輸公司幾十臺車輛，積極運輸公司、銷售公司的股權。
當事人想融資近2000萬元，投資人要求當事人資產抵押，股權質押，並說明如果沒有按照約定還錢，這些資產就是投資人的了，由人家處置，清償人家債務。
當事人一聽就嚇到了，就給我們律師打電話，讓我們來提供法律服務，防範風險，不能弄得最後將自己奮鬥半輩子的資產，弄得什麼都沒有了。
這個非訴案件中其實涉及的就是擔保法上講的“流質”和“流押”的相關法律規定。
本案涉及到以下幾個問題。
1、什麼是流質？流質的法律效果是什麼？
2、股權為何是質押而不是抵押？
3、什麼是流押？流押的法律效果是什麼？
4、法律為何禁止質押和流押？
先來說說第一個問題，什麼是流質？股權為何只能質押而不能抵押。
流質，即絕押，是指轉移質押物所有權的預先約定。訂立質押合同時，質押權人和質權人在合同中不得約定在債務人履行期限屆滿質押權人未受清償時，質押物所有權轉移為債權人所有。
根據《物權法》第211條規定，質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。
根據該規定，債權人和債務人在質押合同中約定有流質條款的無效，也即約定流質無效。當然合同中流質條款的無效，並不影響合同其他條款的效力。
第二個問題，股權為何是質押而不是抵押？
這就涉及到物權法理領域對於質押和抵押的財產使用範圍了。抵押適用較多的就是不動產，因不動產價值以及其物權固性，一般抵押權人不佔有抵押物，抵押人也無法隱匿，出現無法實現抵押權的情況。另一方面，不動產不易損壞，出現抵押物價值減少的情況。
當然，不動產也是可以抵押的，對於抵押權人來說，就容易出現，抵押人隱匿或處置抵押物的情況，造成抵押權無法實現的損失。比如車輛的抵押，債務人處置抵押車輛，雖然車輛無法辦理變更登記手續，事務中，人家把車輛開到偏遠地區只使用，不去辦理變更登記，同樣造成抵押權無法實現。
為了解決動產在保護債權人抵押權實現的考慮，民法物權領域就出現了，動產的質押。同樣是擔保，抵押不轉移抵押物的佔有，質押轉移質押物的佔有，有抵押權人佔有質押物，若債務人無法履行債權，抵押權人就可以處理自己佔有的質押物，從而實現自己的質押權。
因此在融資借貸活動中，若果債務人提供的是動產作擔保，作為債權人，你就要考慮擔保實現的風險了，想要風險小，動產只有質押，才能保護你債權的安全了。
言歸正傳，說說股權為何是質押而不是抵押的問題。在民法物權法理發張的領域，一般將質押和抵押的財產範圍做出了規定。民法學家，將無形財產得相關權利，認為應當歸入到質押的財產範圍內。這就導致了，我們國家在相關法律立法的時候，直接就將權利作為質押的財產範圍吸收到了質押的規定中了。
按照質押的規定，質押的財產由質押權人佔有，而在我國法律對於質押股權的事務中，其實質押權人只是行使的抵押權人的權利，質押人並沒有轉移佔有給質押權人，質押權人不能行使股權質押的佔有權利，股權的佔有和行使相關的權利都是質押人在行使。
故而，我們國家的股權質押，實際上稱之為抵押更符合其實際情況。
第三個問題，什麼是流押？流押的法律效果是什麼？
流押是指，當事人之間關於債務人屆期不履行債務時，債權人(抵押權人)有權直接取得抵押財產。一般是在設定抵押權當時，或債權清償期屆滿前，約定債權屆清償期而未受清償時，抵押物的所有權即歸抵押權人所有。
根據《物權法》第186條規定，抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。
根據該規定，債權人和債務人在抵押合同中約定有流押條款的無效，也即約定流押無效。當然合同中流流押條款的無效，並不影響合同其他條款的效力。
第四個問題，法律為何禁止質押和流押。
法律規定流質的無效，主要是基於以下的考慮。
第一，為了體現民法的公平、等價有償原則。在很多情況下，債務人融資借款，一般都處於劣勢，為了融到資按照債權人的要求，會自己提供或者請求第三人提供高價值的財產擔保較小的債權，而債權人可能乘人之危，迫使債務人訂立流質流押契約，從中獲取暴利，從而損害債務人或者第三人的利益，明顯有失公允。
因此，禁止流質抵押的目的主要是為了保護抵押人的利益，但更重要的是體現民法的公平、等價有償原則。
第二，如果債權人以脅迫或者乘人之危，迫使債務人訂立流質契約，或者債務人基於對抵押財產的重大誤解而訂立顯失公平的流質契約，債務人雖可以請求人民法院認定抵押合同無效或者行使撤銷權，從而保護自己的正當權益，但意思表示不真實導致合同無效或者可撤銷屬於彈性條款，如果債務人不能舉證證明意思表示不真實，不自由，法院自然不會認定合同無效或者可撤銷合同，因此，不如直接由法律規定流質契約無效，以更好地保護抵押人的正當權益。
第三，流質契約禁止也是抵押權的本質屬性所要求的。抵押權是一種變價受償權，抵押財產未經摺價或者變價，就預先約定抵押財產轉移抵押權人所有，違背了抵押權的價值權屬性。
法律規定了流質、流押條款的無效，對於融資借款的債務人來說還是相當有利的。不過一般在民間借貸的水公司放貸中，一般人家會想辦法把債務、利息做大，最後在處置你的抵押資產的時候，你的資產也就只能夠償還人家的本金和利息了。
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