杨晨霖 律师
最近处理一些融资的非诉业务，发现很多当事人对于担保业务中的“流质”不是很了解，今天就和大家分享一下这类法律知识。还是老样子，先来说说案例。
案情这样：当事人经营煤炭销售生意的，煤炭是资本密集型的行业，须要大量资金。因买方一般要压当事人一个月的资金，这就须要当事人在一定量的情况下循环使用自己手头的资金，采购煤炭供应需求方。
由于每年煤炭随着季节的变化，价格会有相应的变化，很多供应商就须要在夏秋两季，在煤炭淡季大量储存煤炭，在煤炭销售的旺季，入冬以后赚取煤炭的差价。
当事人也不例外，也想大量存煤。但当事人的流动资金全部压在了需求方煤炭上，当事人没有资金来存煤炭了，这就需要融资了。
通过朋友朋友介绍，相关投资者愿意借钱给当事人，这就须要当事人提供担保资产。当事人能提供的担保物就是房产，运输公司几十台车辆，积极运输公司、销售公司的股权。
当事人想融资近2000万元，投资人要求当事人资产抵押，股权质押，并说明如果没有按照约定还钱，这些资产就是投资人的了，由人家处置，清偿人家债务。
当事人一听就吓到了，就给我们律师打电话，让我们来提供法律服务，防范风险，不能弄得最后将自己奋斗半辈子的资产，弄得什么都没有了。
这个非诉案件中其实涉及的就是担保法上讲的“流质”和“流押”的相关法律规定。
本案涉及到以下几个问题。
1、什么是流质？流质的法律效果是什么？
2、股权为何是质押而不是抵押？
3、什么是流押？流押的法律效果是什么？
4、法律为何禁止质押和流押？
先来说说第一个问题，什么是流质？股权为何只能质押而不能抵押。
流质，即绝押，是指转移质押物所有权的预先约定。订立质押合同时，质押权人和质权人在合同中不得约定在债务人履行期限届满质押权人未受清偿时，质押物所有权转移为债权人所有。
根据《物权法》第211条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
根据该规定，债权人和债务人在质押合同中约定有流质条款的无效，也即约定流质无效。当然合同中流质条款的无效，并不影响合同其他条款的效力。
第二个问题，股权为何是质押而不是抵押？
这就涉及到物权法理领域对于质押和抵押的财产使用范围了。抵押适用较多的就是不动产，因不动产价值以及其物权固性，一般抵押权人不占有抵押物，抵押人也无法隐匿，出现无法实现抵押权的情况。另一方面，不动产不易损坏，出现抵押物价值减少的情况。
当然，不动产也是可以抵押的，对于抵押权人来说，就容易出现，抵押人隐匿或处置抵押物的情况，造成抵押权无法实现的损失。比如车辆的抵押，债务人处置抵押车辆，虽然车辆无法办理变更登记手续，事务中，人家把车辆开到偏远地区只使用，不去办理变更登记，同样造成抵押权无法实现。
为了解决动产在保护债权人抵押权实现的考虑，民法物权领域就出现了，动产的质押。同样是担保，抵押不转移抵押物的占有，质押转移质押物的占有，有抵押权人占有质押物，若债务人无法履行债权，抵押权人就可以处理自己占有的质押物，从而实现自己的质押权。
因此在融资借贷活动中，若果债务人提供的是动产作担保，作为债权人，你就要考虑担保实现的风险了，想要风险小，动产只有质押，才能保护你债权的安全了。
言归正传，说说股权为何是质押而不是抵押的问题。在民法物权法理发张的领域，一般将质押和抵押的财产范围做出了规定。民法学家，将无形财产得相关权利，认为应当归入到质押的财产范围内。这就导致了，我们国家在相关法律立法的时候，直接就将权利作为质押的财产范围吸收到了质押的规定中了。
按照质押的规定，质押的财产由质押权人占有，而在我国法律对于质押股权的事务中，其实质押权人只是行使的抵押权人的权利，质押人并没有转移占有给质押权人，质押权人不能行使股权质押的占有权利，股权的占有和行使相关的权利都是质押人在行使。
故而，我们国家的股权质押，实际上称之为抵押更符合其实际情况。
第三个问题，什么是流押？流押的法律效果是什么？
流押是指，当事人之间关于债务人届期不履行债务时，债权人(抵押权人)有权直接取得抵押财产。一般是在设定抵押权当时，或债权清偿期届满前，约定债权届清偿期而未受清偿时，抵押物的所有权即归抵押权人所有。
根据《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
根据该规定，债权人和债务人在抵押合同中约定有流押条款的无效，也即约定流押无效。当然合同中流流押条款的无效，并不影响合同其他条款的效力。
第四个问题，法律为何禁止质押和流押。
法律规定流质的无效，主要是基于以下的考虑。
第一，为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下，债务人融资借款，一般都处于劣势，为了融到资按照债权人的要求，会自己提供或者请求第三人提供高价值的财产担保较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质流押契约，从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允。
因此，禁止流质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益，但更重要的是体现民法的公平、等价有偿原则。
第二，如果债权人以胁迫或者乘人之危，迫使债务人订立流质契约，或者债务人基于对抵押财产的重大误解而订立显失公平的流质契约，债务人虽可以请求人民法院认定抵押合同无效或者行使撤销权，从而保护自己的正当权益，但意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，如果债务人不能举证证明意思表示不真实，不自由，法院自然不会认定合同无效或者可撤销合同，因此，不如直接由法律规定流质契约无效，以更好地保护抵押人的正当权益。
第三，流质契约禁止也是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或者变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。
法律规定了流质、流押条款的无效，对于融资借款的债务人来说还是相当有利的。不过一般在民间借贷的水公司放贷中，一般人家会想办法把债务、利息做大，最后在处置你的抵押资产的时候，你的资产也就只能够偿还人家的本金和利息了。
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