【最高人民法院司法解释】

第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

来自：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

【最高人民法院裁判文书】

武汉阳光置业有限公司与武汉银城实业发展总公司合作开发房地产合同纠纷申请再审案

[最高人民法院(2012)民申字第1123 -1号民事裁定书]

裁判要旨：《补充合同》约定双方对项目共同出资，待房屋建成后确保银城公司按投资比例分得房屋，属于双方合作开发后按比例以实物分房形式共享合作成果并共担合作风险。

最高人民法院经审查认为，1998年12月9日，银城公司与阳光公司签订《武汉阳光大厦开发项目转让合同书》。合同签订后，阳光公司依约向银城公司支付了8700万元款项，后因银城公司未能协助阳光公司在武汉市农业银行贷款万元，双方于2000年10月2s日签订《补充合同》，约定双方对阳光大厦项目共同出资，待房屋建成后确保银城公司按投资比例分得房屋。该份合同体现当事人的真实意思，合法有效。

关于阳光公司提出的《补充合同》系房屋买卖性质的再审申请事由。《补充合同》约定双方对项目共同出资，待房屋建成后确保银城公司按投资比例分得房屋，属于双方合作开发后按比例以实物分房形式共享合作成果并共担合作风险。双方签订合同时，阳光公司对项目的投资数额及实际建设情况均无法确定，银城公司的投资占总投资的比例不确定，其按投资比例应分配的房屋面积也是不固定的。所以，本院二审未采信阳光公司关于双方本意是房屋买卖关系的观点，认定《补充合同》的性质为合作开发房地产，结论并无不当。

关于阳光公司提出的本案诉讼中遗漏了库玛公司、鑫华信公司，属于违反法定程序的再审申请事由。本案案由是合作开发纠纷，案件审理的事实依据是房地产合作开发的协议，而库玛公司、鑫华信公司并非房地产开发协议的当事人。

在本案原审过程中，库玛公司知晓本案正在湖北省高级人民法院进行诉讼，但未申请参加。银城公司在本案诉讼中申请了诉讼保全措施，保全公告张贴于阳光大厦，库玛公司作为阳光大厦裙楼部分房产的承租人，也应当了解阳光大厦涉及诉讼。故，本案并不存在遗漏与本案有直接利害关系的第三人的程序瑕疵。

关于阳光公司提出的本案原审中鉴定机构的资质存在瑕疵，二审判决依据的关键证据缺乏证据证明的再审申请事由。银城公司在本次再审审查过程中向法庭提交的证据材料包括了湖北天宇工程造价咨询有限公司资质材料，该材料加盖了湖北省高级人民法院调查资料专用章。上述材料显示，湖北天宇工程造价咨询有限公司与湖北天宇工程造价司法鉴定所的法定代表人、经营场所均是相同的，湖北省司法厅批准的司法鉴定资格的申请人是湖北天宇工程造价咨询有限公司。可见，湖北天宇工程造价咨询有限公司是由地方建设行政主管部门批准的，而湖北天宇工程造价司法鉴定所是由地方司法行政主管部门批准的，是“两块牌子一套人马”。另外，原审认定《补充报告》上加盖的湖北天宇工程造价咨询有限公司印章，已纠正了《鉴定报告》上加盖的湖北天宇工程造价司法鉴定所这一不当做法，原审裁判据以定案的亦系《补充报告》。湖北天宇工程造价咨询有限公司所出具的鉴定报告，程序合法，并经双方当事人公开质证，该鉴定结论可以作为本案的定案依据。

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