06.28 未查獲毒品情形下對毒品的認定

未查獲毒品情形下對毒品的認定

溫錦資 劉舒婷

【案情回放】

被告人莊某強於2016年8月曾販賣止咳水給林某某、劉某某、陳某某，被告人謝某濤於同年7月至8月間亦分別販賣止咳水給上述三人。2016年9月28日，被告人謝某濤、林某某等三人被抓獲，尿檢結果為嗎啡呈陽性。

廣東省深圳市福田區人民法院經審理認為，被告人莊某強、謝某濤向多人多次販賣毒品，情節嚴重，其行為均已構成販賣毒品罪。被告人莊某強有毒品再犯、坦白情節。被告人謝某濤有立功、坦白情節。兩名被告人分別被判處有期徒刑三年二個月、二年。

被告人莊某強上訴稱，涉案止咳水沒有查獲，未經鑑定無法認定是否含有可待因，故其販賣的止咳水是否含有可待因存疑，事實存疑應作有利於被告人認定，不能認定其販賣毒品。廣東省深圳市中級人民法院認為，雖然本案沒有查獲任何止咳水，無法根據鑑定結果認定止咳水是否含有可待因成分，但如果全案的證據能夠相互印證，證據收集合法，排除刑訊逼供或非法取證的情形，達到證據確實充分的要求，依然可認定被告人販賣的止咳水含有可待因。本案綜合被告人供述、證人證言、種類物的辨認筆錄、尿檢結果等證據，足以證明被告人所販賣的止咳水含有可待因。被告人多次販賣毒品，情節嚴重，其行為構成販賣毒品罪。二審裁定駁回上訴，維持原判。

【不同觀點】

本案沒有查獲毒品，對於毒品的種類、數量能否認定？如何認定？

第一種觀點認為，毒品是販賣毒品罪的構成要件事實，毒品的種類、數量、純度、形態等事實要素都會對定罪量刑產生重大影響，因此毒品犯罪案件中查獲的毒品實物及對毒品成分及純度的鑑定意見是定罪量刑的關鍵證據。對於未能查獲毒品的案件，雖然不能說絕對不能定罪，但應該說絕大多數案件都是不予認定的。本案在沒有查獲任何止咳水的情況下，認定止咳水中含有可待因成分達不到證據確實充分的證明標準，不能認定被告人販賣的止咳水屬毒品。

第二種觀點認為，本案雖然沒有查獲任何的止咳水，但綜合全案的證據可以認定被告人販賣止咳水的事實。由於止咳水成分較為複雜，可能含有可待因成分，也可能不含可待因成分或者含有其他成分，本案止咳水是否為毒品屬存疑的事實。但鑑於本案的證據均指向被告人販賣的止咳水含有可待因成分，為了應對嚴峻的毒品犯罪形勢，有效打擊毒品犯罪，本案不宜直接宣告被告人無罪，應以證據不足，事實不清，將案件發回重審，進一步補充偵查。如果經補偵仍不能獲得更直接的證據，應宣告被告人無罪。

第三種觀點認為，本案的證據足以認定被告人有多次販賣止咳水的行為，只是沒有查獲所販賣的止咳水。案件沒有查獲毒品實物，所販賣的對象是否屬毒品及毒品的數量、種類、純度，都屬於沒有直接證據可證明的事實。對於沒有直接證據證明的事實，如果間接證據能達到定罪的要求，仍可予以認定。涉案止咳水是相同包裝的商品，經被告人及證人對相同的種類物進行辨認，結合被告人及證人尿檢的結果，本案的間接證據可以形成完整證據鏈條，證明被告人販賣的止咳水含有可待因，屬於毒品，只是無法認定毒品的數量。本案認定被告人多次販賣毒品達到證據確實充分的標準。

【法官回應】

沒有查獲實物止咳水但根據間接證據可以認定是毒品

毒品犯罪案件中關於毒品的事實，從刑法規定來看，主要是指毒品的種類、數量，由於毒品的毒性、濫用程度及刑事政策的因素，刑法對種類、數量不同的毒品設置了不同的量刑檔次。另外，刑法及相關司法解釋對毒品純度及形態並未作相關的規定，也就是說純度及形態並非法定的量刑事實，但從司法實踐中的認識和把握看，毒品純度及形態雖然不影響毒品數量的認定，但同樣可能對量刑產生重大影響。例如毒品成分含量極低時或者毒品是液態物時，即使毒品數量達到了死刑的標準，也不會對被告人判處死刑。因此，毒品的事實包括了毒品的種類、數量、純度及形態。對於沒有查獲毒品的案件，由於無法對毒品進行稱量、鑑定，也就沒有直接證據證明毒品的種類、數量、純度及形態。在此情況下，根據間接證據是否可以認定毒品的事實及如何認定是本案值得探討的價值。

1.間接證據證明毒品事實的一般情形

毒品在定罪量刑中起著基礎性、關鍵性的作用，毒品的種類、數量、純度、形態的不同涉及罪與非罪、罪輕罪重，如果沒有查獲的毒品實物，司法實踐中對毒品的認定持非常謹慎的態度，一般對毒品事實不予認定。但一般也可以存在例外，例外的情形就是根據間接證據認定毒品事實。

間接證據是不能直接證明案件的事實，但能和其他證據聯繫起來，共同證明和確定案件事實的證據。根據刑事訴訟法司法解釋規定，沒有直接證據，但間接證據符合相關條件，可以認定被告人有罪。條件包括證據要查證屬實，證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問，全案證據形成完整證明體系，根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性，運用證據進行推理符合邏輯和經驗。可見，利用間接證據用於證明毒品的事實符合證明規律和法律規定。但同時也要認識到，犯罪構成要件事實非常複雜，間接證據的證明力是有侷限的，它不可能如直接證據般證明力豐富、多層次，可以證明犯罪構成要件的所有事實要素。間接證據證明毒品的事實也是如此。例如司法實踐中常見的多次販賣毒品行為的案件，該類案件往往只查獲了其中某次交易的毒品或者行為人持有的毒品，但實踐中會根據已查獲的毒品的事實，包括毒品種類、純度、形態，結合其他證據認定行為人其餘次所販賣的對象亦是同種毒品，從而認定多次販毒。同時，由於間接證據證明力的侷限性，該類案件即使認定了行為人多次販毒並將此情節作為量刑或者情節嚴重量刑升檔的要素，仍是僅能根據查獲的毒品予以定罪量刑，而無法認定未查獲的毒品數量。

與本案相比，上述案件對多次販毒的認定仍是建立在查有毒品的基礎上，本案卻沒有查獲任何販賣或持有的止咳水，屬於典型的沒有直接證據證明毒品事實的案件。在沒有直接證據的情況下，本案根據間接證據認定了止咳水含有可待因及含量，通過本案可以探討特殊類型的毒品如何根據間接證據規則認定毒品事實。

2.根據間接證據認定止咳水含有可待因的路徑

我國於2015年將含可待因複方口服液體制劑列入第二類精神藥品管理，根據我國刑法第三百五十七條規定，國家規定管制的精神藥品是毒品，因此，含可待因成分的止咳水屬於刑法意義上毒品。含可待因止咳水較其他毒品而言比較特殊，該類止咳水在我國香港、臺灣地區並非是受管制的毒品，反而是在藥房可以隨意購買的藥品，違法犯罪分子主要就是利用這個區別從臺灣或者香港大量購入止咳水走私入境進而販賣。由於含可待因止咳水在境外屬自由流通的商品，其包裝符合一般商品的要求，包裝上往往標明瞭容量、成分及成分含量。止咳水的商品屬性意味著它屬於種類物，在包裝完好的情況下，可以推定所有相同止咳水的數量、成分相同。止咳水的商品屬性是辦理此類毒品犯罪案件的重要基礎事實，在沒有查獲任何止咳水情況下，止咳水的成分、純度可以根據止咳水的商品屬性結合間接證據予以認定，從而完成對毒品事實的證明。

就本案而言，首先，被告人及證人均證實被告人販賣的是止咳水，且關於止咳水的特徵、包裝、食用後效果的敘述基本一致，並能相互印證。本案無線索或證據表明相關供述或證詞存在刑訊逼供或非法取證的情形，能夠排除逼供、串供或誘供的情形，故本案證據足以認定被告人向多人多次販賣止咳水；其次，本案實際交易的止咳水未能查獲，因此對交易的止咳水是否含可待因成分無法進行鑑定，但被告人的供述及證人證詞均明確指認本案所販賣的止咳水為同一種類。鑑於所販賣的止咳水屬同一種類物，包裝相同，偵查機關提供相同種類的止咳水用於辨認具有合理性和可行性。經辨認，被告人及證人均明確指認本案所販賣的止咳水與辨認的對象相同，而用於辨認的止咳水包裝上明確標記其含可待因成分；其三，食用含可待因成分的止咳水後尿檢結果會呈嗎啡陽性，被告人及證人的尿檢結果均為嗎啡陽性，雖然不能排除相關人員喝了其他止咳水或者物品造成尿檢嗎啡陽性的可能性，但無論是被告人還是證人均穩定供述其僅喝了與辨認止咳水相同的止咳水，各人對尿檢結果均無異議，亦未提出尿檢結果呈嗎啡陽性的其他理由。最後，被告人供述及各證人證言均表明，被告人及各證人均為持續食用止咳水，呈現出一定成癮性，該症狀與長期食用含可待因成分的止咳水的特徵相一致。當然，止咳水包裝標註的可待因含量可以認定為可待因純度。但本案仍是沒有對止咳水的數量予以認定。上述論證過程可見，對於以正常包裝商品流通的止咳水，可以根據商品的特性，採取同類商品辨認的方法確定販賣的對象，綜合被告人供述、證人證言及可印證可待因成分的尿檢結果、食用人的成癮性，完成以間接證據證明毒品種類、純度事實，該推理符合邏輯和經驗，結論具有唯一性。二審據此認定被告人販賣的止咳水含有可待因，是我國刑法意義上的毒品，進而認定了被告人多次販賣毒品的事實。（作者單位：廣東省深圳市中級人民法院）

（人民法院報）