10.09 貪汙罪構罪要素詳解

一、貪汙罪的概念

貪汙罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的犯罪行為。

二、貪汙罪的構成要件

（一）貪汙罪的主體要件

具體包括：

1．國家工作人員。具體包括以下幾類：

（1）在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。

（2）在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委託代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。在鄉（鎮）以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員，司法實踐中也應當視為國家機關工作人員。

（3）國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員。

（4）國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。

委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批准等。不論被委託的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理工作，都可以認定為該類主體。但如果不是代表國有投資主體行使監督、管理職權以外的人，不以國家工作人員論。

2010年11月26日《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第六條、第七條規定：

“六、關於國家出資企業中國家工作人員的認定：經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批准等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。

經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批准或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。

國家出資企業中的國家工作人員，在國家出資企業中持有個人股份或者同時接受非國有股東委託的，不影響其國家工作人員身份的認定。”

“七、關於國家出資企業的界定：本意見所稱“國家出資企業”，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。是否屬於國家出資企業不清楚的，應遵循“誰投資、誰擁有產權”的原則進行界定。企業註冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業的性質。企業實際出資情況不清楚的，可以綜合工商註冊、分配形式、經營管理等因素確定企業的性質。”

（5）其他依照法律從事公務的人員。

此類人員有兩個特徵：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規定從事公務。具體包括：

①依法履行職責的各級人民代表大會代表；

②依法履行審判職責的人民陪審員；

③計劃生育、戶籍、徵兵工作的管理；協助人民政府從事的其他行政管理工作；

④依法履行職責的各級人民政協委員；

⑤依法履行審判職責的人民陪審員；

⑥《最高人民檢察院法律政策研究室關於集體性質的鄉鎮衛生院院長利用職務之便收受他人財物的行為如何適用法律問題的答覆 》中明確指出：經過鄉鎮政府或者主管行政機關任命的鄉鎮衛生院院長，在依法從事本區域衛生工作的管理與業務技術指導，承擔醫療預防保健服務工作等公務活動時，屬於刑法第九十三條第二款規定的其他依照法律從事公務的人員。對其利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，應當依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條的規定，以受賄罪追究刑事責任。

（6）醫療機構中的國家工作人員、集體性質的鄉鎮衛生院院長；

最高人民檢察院法律政策研究室於2003年4月2日發佈的《關於集體性質的鄉鎮衛生院院長利用職務之便收受他人財物的行為如何適用法律問題的答覆》中明確規定：“經過鄉鎮政府或者主管行政機關任命的鄉鎮衛生院院長，在依法從事本區域衛生工作的管理與業務技術指導，承擔醫療預防保健服務工作等公務活動時，屬於刑法第九十三條第二款規定的其他依照法律從事公務的人員。”

（7）學校及其他教育機構中的國家工作人員；

（8）國家機關、固有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務但尚未依照規定程序獲取該單位職務的人員，涉嫌職務犯罪的，以國家工作人員論。

2004年11月3日發佈的《最高人民檢察院法律政策研究室關於國家機關、國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務但尚未依照規定程序獲取該單位職務的人員是否適用刑法第九十三條第二款問題的答覆》明確指出：對於國家機關、固有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務但尚未依照規定程序獲取該單位職務的人員，涉嫌職務犯罪的，可以依照刑法第九十三條第二款關於“國家機關、國有公司、企業委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員”，“以國家工作人員論”的規定追究刑事責任。

（9）國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到農村合作基金會兼職從事管理工作的人員，以國家工作人員論。

2000年6月29日發佈的《最高人民法院研究室關於國家工作人員在農村合作基金會兼職從事管理工作如何認定身份問題的答覆》中明確指出：國家工作人員自行到農村合作基金會兼職從事管理工作的，因其兼職工作與國家工作人員身份無關，應認定為農村合作基金會一般從業人員；國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到農村合作基金會兼職從事管理工作的人員，以國家工作人員論。

（10）經人事部門任命，但為工人編制的鄉（鎮）工商所所長，依法履行工商行政管理職責時，屬其他依照法律從事公務的人員，應以國家機關工作人員論。

2000年10月31日發佈的《最高人民檢察院關於屬工人編制的鄉（鎮）工商所所長能否依照刑法第３９７條的規定追究刑事責任問題的批覆》中明確指出：根據刑法第９３條第２款的規定，經人事部門任命，但為工人編制的鄉（鎮）工商所所長，依法履行工商行政管理職責時，屬其他依照法律從事公務的人員，應以國家機關工作人員論。

（11）證券監督管理委員會幹部視同為國家機關工作人員。

2000年4月30日公佈的最高人民檢察院對《關於中國證監會主體認定的請示》的答覆函中明確指出：中國證券監督管理委員會為國務院直屬事業單位，是全國證券期貨市場的主管部門。其主要職責是統一管理證券期貨市場，按規定對證券期貨監管機構實行垂直領導，所以，它是具有行政職責的事業單位。據此，北京證券監督管理委員會幹部應視同為國家機關工作人員。

（12）中國保險監督管理委員會幹部視同國家機關工作人員。

2000年10月8日發佈的最高人民檢察院對《關於中國保險監督管理委員會主體認定的請示》的答覆函中明確指出：中國保險監督管理委員會為國務院直屬事業單位．是全國商業保險的主管部門根據國務院授權履行行政管理職能，依法對全國保險市場實行集中統一的監督管理，對中國保險監督管理委員會的派出機構實行垂直領導。所以，對於中國保險監督管理委員會可參照對國家機關的辦法進行管理。據此，中國保險監督管理委員會幹部應視同國家機關工作人員。

（13）村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事特定的行政管理工作，利用職務上的便利，貪汙公共財物的，構成貪汙罪。

對於不屬於以上類型的貪汙罪犯罪主體，辯護律師可以通過有利於犯罪嫌疑人的原則和法無明文規定不為罪的原則，進行徹底的無罪辯護，維護當事人的合法權益。

2．受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有國有財物的，以貪汙論”

3．不屬於國家工作人員範圍的類型

以上15種主體以外的主體都不屬於國家工作人員。

另外法律還特別規定了兩種不屬於犯罪主體的類型：

（1）佛教協會工作人員不能構成受賄罪或者公司、企業人員受賄罪的犯罪主體

2003年1月13日發佈的《最高人民檢察院關於佛教協會工作人員能否構成受賄罪或者公司、企業人員受賄罪主體問題的答覆》中指出：佛教協會屬於社會團體，其工作人員除符合刑法第九十三條第二款的規定屬於受委託從事公務的人員外，既不屬於國家工作人員，也不屬於公司、企業人員。

（2）村民小組組長利用職務便利非法佔有村民小組集體財產時，不構成貪汙罪，只能構成職務侵佔罪。

1999年6月25日發佈的《最高人民法院關於村民小組組長利用職務便利非法佔有公共財物行為如何定性問題的批覆》中明確指出：對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法佔為己有，數額較大的行為，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規定，以職務侵佔罪定罪處罰。

（二）貪汙罪的客體要件

複雜客體。既侵犯了國家工作人員的職務廉潔性，也侵犯公共財產的所有權。

（三）貪汙罪的主觀要件

故意，並且具有非法佔有公共財物並據為己有的目的。

主觀要件是犯罪嫌疑人的認識因素和意志因素的體現，它常常根植於人的內心，因此主觀性比較強。而主觀要件又是認定受賄罪的必備要件之一。是否具有非法佔有公共財物並據為己有的目的，是想據為己有還是隻是想臨時挪用，常常難以區分。因此，對於沒有犯罪故意或者犯罪故意不明顯的受賄罪案件，我們可以此為突破口，進行有效地無罪辯護。

（四）貪汙罪的客觀要件

貪汙罪在客觀方面表現為利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的行為。

利用職務上的便利，是指利用職務權力和地位形成的主管、管理、經營、經手公共財物的便利條件。其中，主管，主要是指負責調撥、處置及其他支配公共財物的職務活動；管理，主要是指負責保管、處理及其他使公共財物不被流失的職務活動；經營，主要是指將公共財物作為生產、流通手段等使公共財物增值的職務活動；經手，主要是指領取、支出等經辦公共財物的職務活動。

三、貪汙罪與非罪的界限

1．貪汙罪與錯款、錯帳行為的界限。

因業務不精或者工作疏忽而導致的錯款、錯賬行為，行為人主觀上不具備貪汙故意，沒有非法佔有公共財物的目的，不構成貪汙罪。

2．貪汙罪和一般貪汙行為的界限。

這需要從貪汙財物的數額及犯罪情節的輕重來界定。如果行為人貪汙的數額不滿5000元，同時沒有較重情節的，那麼只是一般貪汙行為，尚達不到犯罪的程度。較重情節主要指貪汙救災、搶險、防汛、防疫、優撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物等。

3．依據是否侵犯公共財物來區分罪與非罪。

如果行為人沒有佔有公共財物，即使為其本人或他人謀取的財產利益與其職務有一定聯繫，也不能認定為貪汙。

由於以上關於貪汙罪與非罪的界限在很多案件中比較模糊，難以區分，這就有了無罪辯護的空間。因此，有經驗的貪汙罪辯護律師可以通過仔細閱卷、認真研究，甄別案件中存在的無罪因素和辯點，結合相關的有利判例和背後的法理，再通過證據抗辯和程序抗辯，採用恰當的辯護策略，同時做好背水一戰的心理準備，最大程度地爭取實現無罪的目的。

無罪的具體形式包括：偵查部門作出撤銷案件的決定、公訴部門作出絕對不起訴或存疑不起訴的決定、法院做出無罪的判決、檢察院起訴後作出撤回起訴的決定。

四、貪汙罪定罪量刑的相關法律規定

（一）刑法的相關規定

刑法第383條規定：對犯貪汙罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：

（1）貪汙數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。

（2）貪汙數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

（3）貪汙數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；數額特別巨大，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。

犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，有第一項規定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規定情形的，可以從輕處罰。

（二）2016年4月18日頒佈的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定

第一條 貪汙或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。

貪汙數額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“其他較重情節”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金：

1．貪汙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的；

2．曾因貪汙、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的；

3．曾因故意犯罪受過刑事追究的；

4．贓款贓物用於非法活動的；

5．拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；

6．造成惡劣影響或者其他嚴重後果的。

第二條 貪汙或者受賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額巨大”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

貪汙數額在十萬元以上不滿二十萬元，具有本解釋第一條第二款規定的情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“其他嚴重情節”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

第三條 貪汙或者受賄數額在三百萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額特別巨大”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。

貪汙數額在一百五十萬元以上不滿三百萬元，具有本解釋第一條第二款規定的情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“其他特別嚴重情節”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。

第四條 貪汙、受賄數額特別巨大，犯罪情節特別嚴重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的，可以判處死刑。

符合前款規定的情形，但具有自首，立功，如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，或者避免、減少損害結果的發生等情節，不是必須立即執行的，可以判處死刑緩期二年執行。

符合第一款規定情形的，根據犯罪情節等情況可以判處死刑緩期二年執行，同時裁判決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑後，終身監禁，不得減刑、假釋。

第十六條 國家工作人員出於貪汙、受賄的故意，非法佔有公共財物、收受他人財物之後，將贓款贓物用於單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪汙罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮。

第十九條 對貪汙罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的，應當並處十萬元以上五十萬元以下的罰金；判處三年以上十年以下有期徒刑的，應當並處二十萬元以上犯罪數額二倍以下的罰金或者沒收財產；判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的，應當並處五十萬元以上犯罪數額二倍以下的罰金或者沒收財產。

（三）2010年11月26日頒佈的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》

國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制後公司、企業所有，應當依法追究刑事責任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪汙罪定罪處罰。貪汙數額一般應當以所隱匿財產全額計算；改制後公司、企業仍有國有股份的，按股份比例扣除歸於國有的部分。

所隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業改制已經完成的，以犯罪既遂處理。

第一款規定以外的人員實施該款行為的，依照刑法第二百七十一條的規定，以職務侵佔罪定罪處罰；第一款規定以外的人員與第一款規定的人員共同實施該款行為的，以貪汙罪的共犯論處。

在企業改制過程中未採取低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式故意隱匿公司、企業財產的，一般不應當認定為貪汙；造成國有資產重大損失，依法構成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規定的犯罪的，依照該規定定罪處罰。

改制後的公司、企業中只有改制前公司、企業的管理人員或者少數職工持股，改制前公司、企業的多數職工未持股的，依照本意見第一條的規定，以貪汙罪定罪處罰。

國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給特定關係人持有股份或者本人實際控制的公司、企業，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪汙罪定罪處罰。貪汙數額以國有資產的損失數額計。

第五條規定：國家工作人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中隱匿公司、企業財產，在其不再具有國家工作人員身份後將所隱匿財產據為己有的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪汙罪定罪處罰。

（四）2000年6月30日發佈的《最高人民法院關於審理貪汙、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》

第一條 行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，以貪汙罪共犯論處。

第二條 行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法佔為己有，數額較大的，以職務侵佔罪共犯論處。

第三條 公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法佔為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。