——江蘇徐州銅山法院判決曹坤訴江蘇東興公司、卞玉心勞動爭議糾紛案
裁判要旨
建設工程合同中，勞動者受包工頭僱傭，在工地上從事技術指導工作，係為完成某項工作任務的臨時聘用人員，類似工程項目管理人的身份，並不具備實際施工人身份，發生糾紛只能向包工頭主張權利，不能突破合同相對性的限制，向發包公司主張權利。
案情
東興公司承建南豐公司鋼結構基礎工程。2016年1月28日，東興公司與卞玉心簽訂分包合同，將該工程轉包給卞玉心，承包方式為包工包料。曹坤經由朋友介紹跟隨被告卞玉心到該工程提供勞務，其聽從卞玉心指揮，與東興公司未簽訂勞動合同，也未從東興公司領取過工資，對東興公司的情況均不知曉，後曹坤被卞玉心辭退。
2016年9月21日，卞玉心就拖欠曹坤的勞動報酬出具材料一份，內容為：“等待工地結算時一次性付清，支付實際工資24000元及利息。”後因卞玉心未按時支付，曹坤於2017年1月將東興公司和卞玉心訴至法院，請求法院判令二被告支付原告工資24000元及從2016年9月19日至實際付款之日止的雙倍銀行貸款利息。
裁判
江蘇省徐州市銅山區人民法院審理後認為， 原告曹坤與被告東興公司未簽訂任何勞動合同，原告在工地施工過程中受被告卞玉心指揮，也是由被告卞玉心錄用和辭退，可以認定原告曹坤系向被告卞玉心個人提供勞務，遂判決被告卞玉心支付原告曹坤勞務費24000元及利息。
一審宣判後，曹坤不服提起上訴，徐州市中級人民法院判決駁回上訴，維持原判。
評析
本案中，原告曹坤實際與被告卞玉心成立勞動合同關係，根據合同相對性原則，原告只能向被告卞玉心主張權利，其若想向被告東興公司主張權利，則需證明自己是實際施工人身份，才有可能突破合同相對性的限制。
1.實際施工人的定義與合同相對性原則。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十六條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。
自2005年1月1日該《解釋》施行以來，已經形成了一大批實際施工人適用第二十六條起訴的訴訟案件。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》對第二十六條的適用做了詳細解釋。對“實際施工人”的定義為“無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人”。因此，當承包人（即《解釋》第二十六條的“轉包人、違法分包人”）將建設工程非法轉包、違法分包後，施工義務全部轉由實際施工人履行，實際施工人與發包人全面實際履行了發包人與承包人之間的合同並形成事實上的權利義務關係。換言之，當承包人對承接的施工項目“撒手不管”的情況下方可突破合同相對性，實際施工人可以在沒有直接合同關係的情況下直接起訴發包人。至於判定承包人與實際施工人之間的合同效力，應嚴格遵守合同法第五十二條（合同無效的法定情形）。
2.實際施工人的司法認定。根據《解釋》，“實際施工人”應是相對於名義承包人而存在的，之所以形成名義承包人與實際施工人區別，是因為名義承包人作為承包方簽訂建設工程施工合同沒有親自完成具體施工任務，在違背法律或發包合同規定的情況下將其交給實際施工人完成。實際施工人是施工任務的實際承擔者，具體而言，實際施工人包括三個構成要件：一是實際施工人相對於名義承包人而存在。二是實際施工人是施工任務的實際承擔者。即發包人和承包人雙方合同中所約定的施工內容全部或部分是由實際施工人承擔、完成。三是實際施工人承包施工任務違反了相關法律法規或發包合同的約定。基於上述認識，筆者認為，實際施工人通常表現形式有以下幾種：
一是借用資質或掛靠承包人。由於實際施工人不具備建築法規定的承包施工主體資格，於是借用有資質的施工企業名義進行招投標籤約等活動，向出借資質企業繳納一定管理費後，由實際施工人自行組織施工，出借企業對工程不承擔任何經濟、技術、質量責任。
二是違法轉包人。即承包單位承包工程後，不履行合同約定責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給實際施工人或者將其承包的全部建設工程肢解後以分包的名義分別給其他單位（實際施工人）承包的行為。
三是違法分包人。根據建築法、合同法等相關規定，建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
四是職務行為人。即實際施工人以承包人的建築企業派駐到工地代表的方式或由名義承包人出具委託書承接施工的工程，實際上這是履行建築企業的職務代理行為，但實際中往往也以實際施工人名義主張權利。這種情況實質上是借用資質或掛靠行為的另一種表現形式。
3.正確區別工程項目管理人與實際施工人。本案中，從隸屬關係上看，原告曹坤是被告卞玉心招用在工地上從事技術指導工作的人員，係為完成某項工作任務的臨時聘用人員，而實際施工人則不存在任何隸屬關係，僅為完成特定施工項目而彼此協作；其次，從對外履職上看，原告曹坤在履行工作任務期間，均以被告卞玉心的名義對外履行事務，而實際施工人則以本人的名義對外施行事務；再次，從合同效力上看，曹坤與卞玉心之間的協議屬於承包人內部對於該項目的一種責任議定，屬有效合同，而實際施工人與承包人之間合同大多屬無效合同。
綜上，原告曹坤實質上是一種類似工程項目管理人的身份，並不具備實際施工人身份，故無權要求被告東興公司直接支付拖欠工資或者承擔連帶責任。
本案案號：
（2017）蘇0312民初976號，（2017）蘇03民終7981號
案例編寫人
江蘇省徐州市銅山區人民法院 吳 磊 陳 琪
（來源：最高人民法院司法案例研究院）
（此文不代表本號觀點）
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