文|李耀輝 河北世紀方舟律師事務所律師
張某某涉嫌職務侵佔罪、挪用資金罪，被判高利轉貸罪案
第三次發回重審
辯護詞
辯護意見概覽
張某某被控職務侵佔罪、挪用資金罪，原審認定職務侵佔罪與挪用資金罪不成立，在公訴機關未起訴高利轉貸罪的情況下，違背訴判同一原則，判決張某某構成高利轉貸罪（未遂）。本案歷經了曠日持久的審理，目前案件第三次回重審，主要辯護觀點略覽如下：
1. 高利轉貸罪：不具有高利轉貸的主觀故意；沒有獲得任何高利，達不到立案追訴標準；已過追訴訟時效；違反訴判同一原則；從無罪判例看本案——張某某不構成高利轉貸罪。
2. 職務侵佔罪之一：張某某等人侵佔公司房產行為是公司與個人之間的民事糾紛，屬於民事法律調整範疇，不受刑法調整和評價；潘村村民收取固定回報的出借款項行為屬於借貸行為，該部分村民的身份既不是股東，又無權參與公司決策，公司股東處置公司財產不影響村民利益；不符合職務侵佔的犯罪構成要件。
3. 職務侵佔罪之二：張某某等四人職務侵佔80萬事實不清、證據不足；不具備職務侵佔罪的犯罪構成要件。
4. 挪用資金罪：定性錯誤，公司為張某某進行抵押擔保行為是民法調整範疇，不涉及刑事犯罪；不符合犯罪構成要件。
尊敬的審判長、審判員：
河北世紀方舟律師事務所接受被告人張某某的委託，指派我擔任張某某被判高利轉貸罪第三次發回重審案的辯護人。辯護人通過接待被告人，在仔細分析原有判決書的基礎上又進行了針對性地閱卷，對本案有了進一步清晰準確的瞭解，辯護人認為，張某某不僅不構成職務侵佔罪、挪用資金罪，也不構成高利轉貸罪，現結合庭審情況，從事實、法律兩個方面發表以下無罪辯護意見，望採納，最終宣告被告人無罪。
第一部分 對高利轉貸罪辯護
一、張某某不構成高利轉貸罪
（一）張某某不具有轉貸牟利的目的，其行為不符合高利轉貸罪的主觀故意
從高利轉貸罪的主觀方面分析，張某某等人沒有套取信貸資金和高利轉貸他人的主觀故意。依照法律規定，高利轉貸罪從主觀方面構成要件看，行為人應是直接故意，且以牟利為目的。在認識因素上，既要明知自己套取金融機構信貸資金行為的危害性，也要認識到轉貸他人行為的社會危害性，但不要求對具體的危害結果有認識。要求行為人張某某的認識必須是明確的，即自己的行為是套取信貸資金，是違反借款合同的約定把信貸資金轉貸給他人的行為。在意志因素上，行為人是希望通過套取金融機構的信貸資金轉貸他人牟取非法利益。實施這種行為的故意應包括實施套取信貸資金行為和高利貸轉貸兩部分，在實施套取資金行為時，行為人目的是獲得信貸資金，高利轉貸時，目的是獲取非法利益。這兩部分必須密切結合在一起，套取信貸資金時，行為人已具有通過轉貸牟利的目的了，否則，不符合本罪主觀方面的要求。
另根據刑法規定，高利轉貸罪要求行為人必須具備轉貸牟利的目的，否則不構成犯罪。本案張某某不具有轉貸牟利的目的，理由如下：
第一，一審判決認定的四被告人從金融機構借款380萬，將其借給孫某偉這一事實，並非四被告人主動借貸，而是在潘某輝受到嚴重的人身威脅情況下而被迫借貸，不得已而為之的行為，不具有高利轉貸的犯罪動機，更不具有獲得高利的想法。
第二，從400萬元的借款來源，其中380萬來源自四被告人以卓遠恆公司的土地證做抵押的貸款，之所以從銀行貸款借貸給孫某偉，主要是基於對孫某偉的深深的不信任，再加上孫某偉還款能力不足，並不情願借款給孫某偉，且潘某輝受到嚴重的人身安全的威脅，在必須借款給孫某偉的情況下，決定用公司土地證貸款，若孫某偉無法償還借款，四人沒有什麼損失，所以從銀行貸款是一種借款保障，而不是為了從銀行貸款高利轉貸他人。
第三，四名被告人從未主張該借款的本息，直到現在孫某偉也分文未還。根據一審判決書認定，四被告人用該借款協議衝抵了上述的六間門市及兩套商品房並下賬，該行為也可以表明四被告人從始至終沒有期待孫某偉能償還借款，一審判決認定的“欲獲取高額利息的牟利目的明顯”難以成立。
（二）未達到高利轉貸罪的刑事追訴標準，張某某不構成高利轉貸罪
高利轉貸罪，是指違反國家規定，以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的行為。由此可以得出高利轉貸罪是結果犯，只有行為滿足所有犯罪構成要件才可以成立本罪，即只有違法所得數額較大，才可以構成犯罪。相反，在被告人未獲取任何利息的情況下，不構成犯罪。
本案四被告人共借給孫某偉400萬，但直到本案發回重審孫某偉未返還本金及利息，張某某分文未得，不存在高利轉貸罪的牟利結果，張某某沒有任何違法所得，沒有獲得任何高利，甚至連低利都沒有獲得，根本達不到高利轉貸罪的刑事追訴立案標準[①]（高利轉貸，違法所得數額在十萬元以上的），因此，張某某不構成高利轉貸罪。
二、張某某被判高利轉貸罪已過追訴時效
被告人從銀行貸款並借貸給孫某偉發生在2010年8月17日，在2015年12月20日一審法院出判之前，未對高利轉貸罪進行立案、審查，一審法院審理期間也未對高利轉貸的事實進行調查，後一審法院判處高利轉貸罪成立，即2015年12月20日司法認定高利轉貸罪成立時，此時已過高利轉貸罪的追訴時效。因此本案不能以一個新的罪名，一個過期的罪名被告人判處刑罰，這樣難以保障案件質量與安全。
三、起訴書指控挪用資金罪，一審判決變更罪名高利轉貸罪，違反了“訴判同一”原則
本案起訴書指控事實與一審審理事實和判決書認定的事實不一致，並且起訴書指控挪用資金罪，一審法院認定高利轉貸罪，這違背了“訴判同一”的原則。在案件發回重審後，公訴機關仍未就一審認定的高利轉貸罪變更起訴或者追加起訴，後一審法院仍判決高利轉貸罪成立。
“訴判同一”的原則要求審判機關審判的事實應當與檢察院指控的事實保持一致，不得脫離起訴指控的事實而另審事實，對比發現起訴書指控一套事實，而法院判決認定另一套事實，顯然違背了“訴判同一”的原則，而本案一審法院屬於濫用審判權，有違審判中立原則，變相剝奪辯護權，法院充當了公訴人，也不符合程序和實體公正。
四、從無罪判例看本案：張某某不構成高利轉貸罪
無罪案例一：公訴機關指控被告人高某甲高利轉貸違法所得數額較大的事實不清，證據不足，指控罪名不能成立，不予支持。
根據《中華人民共和國刑法》第一百七十五條之規定，高利轉貸罪是以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得達數額較大以上的行為。據該法條及《最高人民檢察院、公安部》第二十六條的規定，高利轉貸罪繫結果犯，違法所得數額必須達到數額較大以上的追訴標準才構成本罪。涉案行為人並沒有獲取高於貸款利息的牟利結果，或所得數額未達到該罪所要求的十萬元以上的追訴數額標準，並且兩年內未因高利轉貸受過行政處罰二次以上，則不構成高利轉貸罪。
相關無罪判例：高某甲犯高利轉貸罪案一審刑事判決書(2015)易刑初字第43號刑事判決
裁判理由：易門縣人民法院認為，根據《中華人民共和國刑法》第一百七十五條之規定，高利轉貸罪是以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得達數額較大以上的行為。根據該法條及《最高人民檢察院、公安部》第二十六條的規定，高利轉貸罪繫結果犯，違法所得數額必須達到數額較大以上的追訴標準才構成本罪。被告人高某甲基於獲取高息牟利的主觀動機，客觀上實施了高利轉貸的行為，但因他人案發，致使有望收回成本並獲取高於貸款利息的牟利結果意圖最終未能實現，被告人高某甲並未違法獲得較大的數額。
裁判結果：易門縣人民法院根據上述事實和證據，經易門縣人民法院審判委員會討論決定認為，公訴機關指控被告人高某甲高利轉貸違法所得數額較大的事實不清，證據不足，指控罪名不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第(三)項之規定，判決如下：
被告人高某甲無罪。
無罪案例二：行為人在主觀方面沒有以以轉貸牟利為目的，故意套取金融機構信貸資金再高利轉貸給他人，如果行為人出於過失行為，均不構成本罪。
相關無罪判例：長春市禾豐油料有限公司、吳俊和合同詐騙、虛開增值稅專用發票、高利轉貸罪一審刑事判決書(2014)大刑初字第81號
裁判理由一：吉林省大安市人民法院認為，按照禾豐公司與東方公司的玉米購銷合同，購糧款撥付到東方公司賬戶後，所有權發生轉移，被告人吳俊和對該筆款項無控制權和支配權，從東方公司提取這筆款無需經被告人吳俊和同意，如果被告人吳俊和能夠控制此筆款，吳某丙在提取這筆款時應當由被告人吳俊和出具相應的手續或者簽字，而事實上並非如此。被告人吳俊和與吳某丙多年來在玉米收購方面有多筆往來，雙方多次進行結算，在結算中吳某丙給吳俊和出具過欠據和結算協議書，在結算協議書和欠據中涉及到東方公司貸款償還以及欠據中涉及315萬元的問題，這隻能說明在結算中雙方割帳時出現的結果，如果作為本案證據使用亦是間接證據，必須要有相應的證據予以佐證，排除一切合理懷疑，形成完整的證據鏈條，得出的結論是唯一的，否則不能作為定案證據。所以，結算協議和欠據不能認定被告人吳俊和高利轉貸的事實成立。
本院根據上述事實和證據認為，被告人吳俊和在主觀上沒有以轉貸牟利為目的，故意套取金融機構信貸資金再高利轉貸給他人，從中謀取利益。無罪案例三：在案證據無法證實被不起訴人違法所得已經達到高利轉貸罪的立案追訴數額。
不起訴案例：梓檢訴刑不訴[2018]1號
不起訴理由：本院查明，彭某某因生產經營需要，多次向柳某某借貸資金用於週轉。2015年9月8日，彭某某再次向犯罪嫌疑人柳某某借貸時，犯罪嫌疑人柳某某為牟取高額利息，利用其在綿陽市三臺縣農村信用合作社股權做抵押，虛構購房事實，與彭某某簽訂購房合同，在梓潼縣農商銀行迎賓路支行套取信貸資金90萬元，以月息3分的利率轉貸給彭某某，當日通過銀行轉賬的方式將該筆款項匯入梓潼縣翠雲廊果業有限責任公司賬戶。2016年9月7日，犯罪嫌疑人柳某某歸還銀行貸款90萬元。期間發生銀行利息77854.5元，應收取利息324000元（其中每月彭某某向柳某某支付利息10000元，剩餘利息部分彭某某分多次向柳某某轉賬支付）。2017年6月30日，梓潼縣人民法院對柳某某與彭某某之間民間借貸作出判決（（2017）川0725民初725號），判決認定利率為2%，應付利息為216000。犯罪嫌疑人柳某某高利轉貸非法獲利138145.5元。
經本院審查並退回補充偵查，本院仍然認為：
一、主觀故意不明確。被不起訴人柳某某貸款的90萬元是用於購房還是轉貸事實不清，證據不足，不能排除合理懷疑；
二、違法所得無法計算。被不起訴人柳某某與彭某某之間存在多筆借貸關係，也約定了多筆利息，每個月彭某某都會向柳某某轉款歸還利息或者本金，但是歸還的款項是否屬於涉案90萬元的利息或者本金沒有證據證實，也無法將款項分割開，因此柳某某的違法所得是否達到高利轉貸罪要求的10萬元無法查證證實。
綜上，梓潼縣公安局認定的犯罪事實不清、證據不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規定，決定對柳某某不起訴。
無罪案例四：被不起訴人的行為，情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。
相關不起訴案例：嶽樓檢公二刑不訴[2018]111號
不起訴理由：本院查明，2002年2月5日楊某某註冊成立安宏公司，2006年11月9日楊某某將安宏公司轉讓給被不起訴人羅某某，羅某某為法定代表人，公司經營範圍為“憑建設部門《房地產開發資質等級證書》從事房地產開發及經營”。2012年8月，羅某某和孫某甲、龔某乙三人共同出資，以安宏公司的名義在岳陽市國土局通過網上拍賣拍下位於岳陽樓區**風湖地段15256平方米的一塊土地，成立了安宏公司外灘花園項目部。因孫某甲承諾負責定向開發300戶團購房，故出資210萬元佔該項目51%的股份，羅某某和龔某乙各出資500萬，分別佔股24.5%，三人共出資1210萬元，並於2012年8月22日簽訂了一份《項目開發合作合同》，其中包括“該項目開發中，後續資金如果確有缺口，則由各股東以項目向外融資，但月利率不得超過3%”的規定。後因孫某甲定向團購房沒有完成合同規定的300戶，經三人協商，孫某甲同意讓出10%的股份，只佔41%的股份，羅和龔某乙各佔29.5%的股份。孫某甲負責項目部的全面工作，羅某某負責項目部的財務工作，龔某乙不參與管理。該項目在開發過程中，因補交土地出讓金、契稅等費用，建設資金缺口較大，三股東便協商各自在外借款給公司，公司支付月息3分和5%的中介費。龔某乙借款給項目部1090萬元，經孫某甲介紹岳陽**投資有限公司借款給該項目部1300萬元。羅某某借款給該項目部約2000萬元後，因該項目資金仍有缺口，羅某某於2014年9月30日以其丈夫唐某某的名義以安宏公司的另一宗面積為3932平方米的土地作為抵押向湖洲信用社申辦了490萬元的貨款，月息9.9釐，羅某某將490萬元貸款以月息3分借給安宏公司，用於支付外灘花園項目工程款和材料款。羅某某從中獲利息176.4餘萬元，中介費25萬元，羅某某在支付給信用社利息58.7餘萬元後，從中賺取142餘萬元。2013年初至2017年該外灘項目基本完成，共開發了四棟18層房屋，共398套房、16個門面，已基本銷售完畢。
本院認為，羅某某的上述行為，情節顯著輕微、危害不大，不構成犯罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第（一）項和第一百七十三條第一款的規定，決定對羅某某不起訴。
第二部分 對職務侵佔罪辯護之一
一、起訴書指控的張某某等人侵佔公司房產行為是公司與個人之間的民事糾紛，屬於民事法律調整範疇，不受刑法調整和評價
起訴書指控的職務侵佔犯罪事實發生期間，卓遠恆公司的股東為潘某輝和潘某民，兩人分別佔30%和70%股份，根據公司法規定及公司章程，兩位股東同意分配公司財產，不僅體現了股東意志，同時也體現了公司意志。
法律上倡導公司召開股東會進行決議，但實踐中兩人股東的有限責任公司操作並不如此規範和明確，兩位股東同意的意思表示往往在其行為中加以體現，因此卓遠恆公司兩位股東可以就涉案公司資產進行決議和處置，他們實際上是分配自己的財產，且經過房地產合作開發另一方孫某偉的同意，所以不存在侵犯其他股東和其他人合法權益的後果。因此，起訴書指控張某某涉嫌職務侵佔罪是經公司全體股東決議後，代表公司意志分配公司資產的行為表現，而不屬於某位公司股東利用職務之便將公司的財產據為己有，張某某依法不構成職務侵佔罪。
本案起訴書指控稱孫某偉為能繼續經營公司同意潘某輝等四人各要了卓遠恆公司六間門市和二套住宅，且本案有充分的證據證實公司實際控制人孫某偉同意給張某某等四人各6間門市和2套商品房，孫某偉在其2013年11月4日詢問筆錄提到最後給他們每人六間門市我實在沒有辦法只好答應了，作為與案件有極大利害關係人孫某偉證實對被告人有利的事實，具有更大的真實性，證據效力更高。本案四被告人也在庭前筆錄供述道孫某偉知道他們佔有公司門市和住宅的事。
綜上，本案卓遠恆公司的全體股東及實際控制人孫某偉的同意對公司房屋進行分配，股東和實際控制人做出這種行為阻卻個人職務侵佔犯罪，因此張某某不構成職務侵佔罪。
二、潘村村民收取固定回報的出借款項行為屬於借貸行為，該部分村民的身份既不是股東，又無權參與公司決策，公司股東處置公司財產不影響村民利益
根據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定，合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。由此得知，公司成立之前簽署的《房地產聯合開發協議》性質屬於借款合同，提供資金的潘村村民不是公司股東，他們只收取固定的利潤，作為公司的實際出資人潘某輝和貴磊為公司實際股東，公司的決策經營行為與集資的村民無關，因此公司股東處置公司財產不影響村民利益。
三、張某某的行為不符合職務侵佔的犯罪構成要件，其不構成職務侵佔罪
（一）張某某既不是卓遠恆公司工作人員，不擔任任何職務，又不是公司的股東，因此張某某不具備職務侵佔主體要件
1、張某某不是卓遠恆公司的工作人員，其不擔任任何職務
職務侵佔罪的犯罪主體是公司、企業或者其他單位的工作人員，而 本案張某某系臨西縣銀監會職員，卓遠恆公司沒有聘用過張某某，張某某也未與卓遠恆公司建立勞動合同關係，不是卓遠恆公司的工作人員，更沒有擔任公司任何職務，更不具備管理本公司事務職能，在這一點上，出庭作證的孫某偉也當庭認可，因此張某某不符合職務侵佔罪的主體要件。
另外，結合本案事實，潘村和孫某偉一方進行房地產開發合作事宜，是經作為中間人張某某牽線搭橋促成的，並且貴磊、孫某偉口頭允諾給張某某400萬元外加一輛豪車的好處，張某某為了促使合作順利進行，在合作開發一事中提供積極幫助僅此而已，張某某屬於為卓遠恆公司提供幫助的外單位人員，所以張某某不符合職務侵佔罪的主體要件。
2、張某某不是卓遠恆公司的股東
根據案卷材料證實，潘村村民集資買地搞聯合開發房地產，其中張某某出資60萬元，與潘村村民出資一樣，張某某出資的60萬元與卓遠恆公司成立借貸關係，而不是作為股東的出資。主要理由如下：第一，張某某沒有出資證明書；第二，沒有股東會決議；第三，沒有收到股權的任何公司收據；第四，沒有驗資報告確認；第五，工商局的任何手續和股東名冊中都沒有張某某；第六，張某某也不享有股東權利不履行股東義務。總之，張某某不是公司股東。
綜上，張某某既不是卓遠恆公司工作人員，不擔任任何職務，又不是公司的股東，因此張某某不具備職務侵佔主體要件。
（二）張某某不具有侵佔公司財產的非法佔有的主觀故意
《刑法》第271條對職務侵佔罪的犯罪主觀形態要求行為人具有非法佔有本單位財物的目的。首先本案沒有直接證據證明張某某具有非法佔有公司財產的主觀目的；其次，根據法庭調查瞭解，張某某沒有參與起訴書所認定的向孫某偉要房子的事實，且事前四被告人也未曾商量要房子一事，之所以孫某偉同意給四被告人房子，是因為孫某偉違約在先而做出的最優選擇，就是以贈與四被告人門市、住房換回自己繼續經營公司以達賺取巨大利潤的目的；再次，張某某也未曾參與辦理任何“購房”手續，且事後還先後向孫某偉、邵逸峰提起為什麼孫某偉會同意給房子，為此感到莫名其妙；張某某等四被告人在庭前筆錄供述及當庭供述都不承認非法佔有事實，而是經孫某偉的同意下，通過公司全體股東決議和公司法定代表人同意下分配公司財產，是全體股東的集體意志，不具有個人非法佔有的目的，因此張某某不具有侵佔公司財產的主觀故意。
（三） 張某某不具有利用職務之便實施侵佔公司財產的行為要件
根據刑法271條對職務侵佔罪的規定，職務侵佔是本單位人員利用職務之便將本單位財物非法佔為己有的行為。所謂“利用職務上的便利”是指利用自己在本單位職務上所具有的主管、管理或者經手本單位財物的便利。且是否有“利用職務上的便利”的行為是構成職務侵佔罪的前提條件。
結合本案，在案證據顯示，張某某不屬於本公司工作人員，沒有任何職務，不具有職務便利，更不可能實施利用自己職務便利侵佔公司財產的行為，起訴書認定張某某的行為是公司全體股東依據公司法賦予其的權力而集體作出的行為，因此張某某沒有利用職務之便侵佔公司財產，其不符合其所涉嫌犯罪的客觀行為要件。
綜上，起訴書指控的張某某所涉嫌的犯罪行為是經過卓遠恆公司全體股東同意且經過利害關係人孫某偉的同意下做出的處分公司財產的行為，張某某的行為不符合職務侵佔罪的犯罪構成要件，因此張某某不構成職務侵佔罪。
第三部分 對職務侵佔罪的辯護之二
一、起訴書指控張某某等四人職務侵佔80萬事實不清、證據不足
本案中，之所以會出現諸如起訴書指控的張某某等四人職務侵佔80萬的事實，最重要原因是卓遠恆公司財務管理混亂造成的。在案證據中，公司財務總監李娟2014年7月17日詢問筆錄中說，公司的銀行存款及貨幣資金就沒有弄清過，財務方面就更加亂了。高利偉2014年7月14日詢問筆錄中提到公司財務混亂，林西縣住房和城鄉建設局出具的《關於麗景新城商品房開發項目情況彙報》中也提到公司內部管理混亂。尤其是孫某偉2014年7月17日詢問筆錄中說其投入公司的錢李紅雲沒有給其上賬，公司賬上根本看不出來。起訴書指控第四項事實也提到孫某偉為公司籌資80萬轉給李紅雲，會計只將其中30萬元記賬，其他50萬元未在公司憑證及賬簿反映，再結合審計報告邢臺中元審字[2014]第0062號印證了孫某偉的說法。以上證據充分說明卓遠恆公司賬務混亂，孫某偉的經歷同時也無法排除張某某等四人向公司集資而未及時入賬的合理懷疑，達不到事實確實清楚的刑事證明標準。
案發之前，孫某偉曾懷疑潘某夫管賬存在問題，遂孫某偉與潘某夫多次對賬，且在陳玉平參與下進行賬務核對，經過仔細核對結果是，在潘某夫管賬期間，公司的資金收入和支出基本平衡，潘某夫不存在侵佔公司財產的情況，同樣張某某和其他股東也不可能存在侵佔公司財產的可能。構成職務侵佔罪的前提是單位財產有損失，而本案起訴書指控的張某某等四人職務侵佔80萬就發生在潘某夫管賬期間，既然在此期間公司資金收支平衡，單位財產沒有損失，如果張某某等四人從公司多支取80萬，那這80萬資金來源何處？
另外，在潘某夫任公司出納期間，張某某等四人集資的錢款沒有記賬，後來陳玉平出任會計做賬與李紅雲交接時，才把先前籌集資金的手續補上，其中起訴書指控的80萬漏記了，根據在案證據李紅雲和陳玉平證言，可以證實張某某等四人確實曾向公司籌過80萬元，公司沒有用很快就撤回了，只不過當時會計沒有及時入賬，卻在撤資時記賬了，後來陳玉平為了完善賬目補記一張集資憑證也是合乎情理的。
張某某等四人與公司借款互有往來，除去起訴書指控的80萬，公司尚欠張某某鉅額資金未予償還。起訴書指控張某某等四人向該公司多次籌資合計1450萬元，而後四人從公司多次撤資1530萬元，但這其中不包括張某某等四人在公司工程及其他方面借給公司的錢，公司尚欠張某某等四人的錢遠遠多於起訴書指控的張某某等四人多撤資的80萬元，因此本案不存在侵佔的事實基礎。
作為公司的會計/出納的李紅雲，曾記得2010年6月份張某某等四人向公司各集資20萬元共計80萬，沒幾天公司又把這筆錢還給了他們，當時公司賬上都沒有記載。陳玉平也印證了李紅雲的說法，陳玉平在其2014年1月26日訊問筆錄中說他們（張某某等四人）都說向公司集過20萬，公司沒使多長時間，他們也沒有要利息公司就把錢退給他們了。2014年1月27日訊問筆錄中說，潘某民說過原來籌過資，沒給利息，公司又退給他們了。
張某某自始至終清楚地記得四被告人共向公司集資1530萬，自己記載流水賬上顯示也是集資1530萬，而不是起訴書指控的1450萬。張某某等四人也一直未與公司對賬，因此本案不能僅因公司記賬沒有顯示張某某四人向公司集資80萬，就認定他們四人多從公司撤走80萬認定為職務侵佔。
綜上，本案起訴書指控張某某等人職務侵佔80萬事實不清，證據不足。
二、張某某不具有其所涉嫌職務侵佔罪的犯罪構成要件，因此其不構成職務侵佔罪
（一）主觀上，張某某不具有其所涉嫌的職務侵佔的犯罪直接故意
根據我國《刑法》第271條規定，職務侵佔罪在主觀方面表現為行為人明知是本單位的財物而非法佔有。該罪主觀心態必須是直接故意，即明知自己的行為會產生非法佔有本單位財物的結果，而去追求這種結果的產生。結合本案事實與證據，張某某與公司之間具有明確的債權債務的民事法律關係，對於起訴書指控多返還張某某等四人80萬，對此張某某均不知情，直到案發之後，張某某還認為他們四人集資數額與撤資數額對等，因此張某某不具備明知是本單位的財物而非法佔有的主觀故意，更未積極追求非法侵佔公司財產的主觀目的。
（二）客觀上，張某某沒有實施侵佔公司財產的行為，不具有利用職務上的便利，侵佔本單位財物的行為特徵
根據《刑法》規定和最高院的司法解釋，職務侵佔罪必須是利用職務上的便利，以侵佔、盜竊、騙取或者其他手段非法佔有本公司的財物。起訴書指控張某某等人的犯罪行為有兩方面：其一是潘某輝等四人隱瞞多返還的事實；其二，開據2010年6月21日四人每人向該公司集資20萬共計80萬的虛假手續，並在公司賬上做了賬務處理。以上起訴書指控的行為沒有說明屬於《刑法》第271條中德哪一種手段，起訴書指控證據不足、事實不清。
1.本案中，公司如何返還四人借款本息事實不清。首先通過在案證據，可以肯定公司返還四人80萬是經過孫某偉簽字同意的，否則他們是不可能支取出80萬，因為公司開支手續由孫某偉簽字後確認支付。如果四人沒有集資過80萬，孫某偉會同意支取這80萬嗎？會計下賬時從賬面上發現多返還四人80萬，是否基於此做出公司實際損失80萬的結論呢？
2.本案張某某不存在隱瞞多返還的事實。已如上述，起訴書指控張某某等四人職務侵佔80萬發生在潘某夫任出納期間，在此期間孫某偉與潘某夫核對賬務結論是公司資金收支業務與報入公司數據基本相符，不存在誰佔用公司款項的情況，既然公司收支平衡，就不存在多返還給張某某的情形，也就不存在張某某隱瞞多返還的事實。而且張某某在2014年4月24日訊問筆錄中說集資1530萬，返還1530萬，也能夠印證不存在多返還的情形。
3.之所以會計陳玉平對起訴書指控的80萬做賬務處理，是因為其向張某某等四人及時任出納李紅雲核實後，確認張某某四人確實曾經集資過80萬，公司沒用就很快撤回了，考慮到如果不補開集資80萬現金收據，公司賬上就會顯示張某某等四人多支取了80萬，這與真實情況不符，為了反映公司真實資金情況才做了賬務處理。無論李紅雲補開80萬集資手續，還是陳玉平事後做賬務處理，與張某某無關，張某某對此均不知情，不能將財務人員的做法作為/推定張某某侵佔的根據。
4.起訴書認定張某某等人職務侵佔行為造成公司損失80萬元，但實際上公司並未有損失，如前所述，經過孫某偉與潘某夫和核對賬務，公司資金收支平衡，公司資產沒有損失。
公訴機關認定張某某構成職務侵佔罪錯誤之處，就在於只見樹木不見森林，只以片面存在的結果，即以公司賬目中存在撤資80萬而不存在集資80萬那部分，就認為被告人張某某是利用職務便利，隱瞞了多返還80萬方式侵佔公司財產，涉嫌構成犯罪。而事實上這樣結果並不存在，因為沒有張某某等四人的籌集資金80萬，公司收支不會平衡。
綜上，起訴書指控的張某某涉嫌職務侵佔80萬事實不清、證據不足，且其不具有其所涉嫌犯罪主客觀犯罪構成要件，因此不構成職務侵佔罪。
第四部分 對挪用資金罪的辯護
辯護人對被告人張某某犯有挪用資金罪的指控，認為事實不清、證據不足，適用法律明顯不當，根本不具有民事不法行為，更談不上刑事犯罪，因此指控罪名不能成立，具體理由如下：
一、起訴書指控張某某涉嫌挪用資金罪定性錯誤，公司為張某某進行抵押擔保行為是民法調整範疇，不涉及刑事犯罪
根據起訴書的指控及公司法的規定，張某某的行為是公司為張某某進行抵押擔保的民事法律行為，其既符合法律規定又履行了合法的擔保手續，應當屬於民事法律調整的範疇，而非挪用資金的刑事犯罪行為。
（一）公司為張某某提供擔保行為是符合法律規定的行為
根據《公司法》第16條規定，公司為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會決議。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。公司擔保分為一般擔保和特殊擔保，由此得知，公司為他人提供擔保和為股東、實際控制人提供擔保的要求、程序是不一樣的，為他人提供擔保僅需公司董事會決議後，且不需要公司股東迴避就符合法律規定。因卓遠恆公司股東人數較少，根據公司法第50條規定，股東人數較少有限責任公司可以設一名執行董事，不設董事會，根據卓遠恆公司的公司章程對執行董事職權規定，執行董事可以決定公司的經營方針和投資方案，公司為他人提供擔保屬於公司經營和投資事項，執行董事有權決定。
本案中，張某某既不是公司的股東，更不是公司實際控制人，其本人向公司提出抵押申請後，並經公司董事會研究決定同意後，公司法定代表人簽字認可，作出為張某某提供擔保。因此，張某某在經過公司董事會決議下為其提供的擔保於法有據，且系符合法律規定的行為。
（二）公司為張某某提供擔保行為是履行了合法手續的行為
根據張某某貸款的尖莊信用社出具的《關於張某某以卓遠恆公司土地作抵押借款95萬的情況說明》，到信用社土地抵押貸款必須按照信用社的規定出具一系列手續，且批准後才可以發放借款。在案證據顯示，公司為張某某提供擔保的行為是經過公司全體股東同意後作出的，並根據所貸款的信用合作社貸款要求辦理了相關手續，包括公司決議、股東身份證明及簽字樣本、授權書、抵押申請書、董事會同意抵押意見書，等等。這不僅體現了股東意志，也體現了公司意志，在沒有其他利害關係股東存在的情形下，也就不存在損害其他股東的利益。而且卓遠恆公司的公司章程也不禁止該行為，全體股東同意後公司對外擔保能力就具備了。因此公司為張某某進行擔保貸款履行了合法手續，且符合公司法的規定。
（三）挪用資金行為與公司對外擔保行為在法律上屬於兩種截然不同的行為
根據《公司法》第148條的規定，董事、高級管理人員不得有下列行為：（1）挪用公司資金……（2）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保……由此可以得知，挪用資金行為與公司擔保行為在法律上屬於兩種截然不同的行為，張某某的行為屬於經公司股東決議後以公司資產為他人提供擔保的行為，而非利用職務之便挪用公司資金的行為，起訴書的指控混淆了兩者的性質。
（四）公司為張某某提供擔保，張某某貸款所得不屬於“本單位資金”
本案中，張某某是以個人名義到臨西縣尖莊信用社進行抵押擔保貸款，貸款所得歸其個人所有，而不屬於公司的資金，即不屬於“本單位資金”，公司僅是為其提供擔保，因此張某某借貸給孫某偉的95萬是自己個人的錢。
綜上，起訴書指控張某某挪用資金的行為是公司為張某某進行抵押擔保的民事法律行為，其既符合法律規定又履行了合法的擔保手續，應當屬於民事法律調整的範疇，而非刑事犯罪行為。
二、起訴書指控張某某犯有挪用資金罪沒有法律依據，其行為不符合挪用資金罪的犯罪構成要件，因此張某某不構成犯罪
（一）張某某的行為不符合挪用資金罪的犯罪對象和犯罪客體要件
挪用資金罪所侵害的客體是公司、企業或者其他單位資金的使用收益權，其犯罪對象則是本單位的資金。本單位的資金是指由單位所有或實際控制使用的一切以貨幣形式表現出來的財產。根據資金的法律概念，在沒有法律解釋的情況下， 資金指以貨幣形式表現出來屬於公司或企業的財產。而本案中，公司全體股東決議以公司資產為張某某進行土地抵押貸款擔保，擔保行為對象是土地使用證，而非本單位資金，也不屬於可以變現的金融票據，因此不符合挪用資金罪的犯罪對象。
當庭公訴人提到土地他項權證沒有金錢屬性，但把土地證置於流通領域存在交易風險，侵害了公司資金使用收益權。辯護人認為我國刑法堅持罪刑法定原則，禁止類推或任意擴大解釋，在沒有相關司法解釋和司法文件對資金進行擴張解釋時，挪用資金罪中的“資金”僅指以貨幣形式表現出來的財產，根據擔保法律制度，公司提供的擔保物，即土地他項權證勢必要處在交易風險之中，這是擔保法律制度設立的應有之義，因此公訴人的說法不能成立。
本案中，張某某借給孫某偉的錢系信用社貸款所得，所有權歸張某某本人，而不是邢臺卓遠恆公司所有或實際控制使用的資金，所以張某某的行為並沒有侵犯卓遠恆公司資金的使用收益權。因此張某某的行為沒有侵犯其所涉嫌犯罪的犯罪客體和對象，不具備挪用資金罪的犯罪客體要件。
（二）張某某不屬於挪用資金罪所規定的犯罪主體，不符合挪用資金罪的主體要件
張某某系臨西縣銀監會職員，不是卓遠恆公司的工作人員，其不能成為挪用資金的主體。卓遠恆公司沒有聘用過張某某，張某某與卓遠恆公司之間沒有建立勞動或人事關係，張某某沒有具體的職責，也不從事業務活動，結合本案事實，張某某屬於為卓遠恆公司臨時提供幫助的外單位人員，所以張某某不屬於挪用資金罪所規定的主體，張某某不符合挪用資金的主體要件。
（三）張某某不具有挪用資金的主觀故意
本案中，雖然公司為張某某擔保後其個人從信用社貸款後借貸給他人，這實際上是公司為其擔保而取得的貸款，而不是實施挪用資金的行為取得的錢款，張某某不具有挪用資金的行為，相應其不具有實施該行為之內的主觀故意，其也不具備挪用公司的資金借貸給他人的主觀目的，否則就屬於主觀歸罪。因此張某某主觀上不具有挪用資金的主觀故意。
（四）張某某在卓遠恆公司不擔任任何職務，不具有利用職務之便的條件，其更未實施挪用資金的客觀行為，因此張某某的行為不符合其所涉嫌犯罪的客觀行為要件
如前所述，張某某系臨西縣銀監會職員，張某某屬於受卓遠恆公司委託為公司提供幫助的外單位人員，他不是卓遠恆公司的員工，在公司不具有任何職務，當然也沒有職務上的便利，更談不上利用職務上的便利挪用資金。所謂挪用，是未經合法批准或者違反財經紀律擅自將本單位的資金給他人或自己使用的行為。這樣，未經合法批准構成挪用行為成立的前提條件。
在本案中，使用公司土地證抵押貸款需要嚴格的審批手續，作為外單位人員是無法獲取信用社辦理貸款所需的手續的，其單獨行為是無法完成抵押貸款程序的。而張某某之所以能夠成功從信用社貸款，是因為該行為在經過公司全體股東同意，並且公司法定代表人簽名認可和加蓋公司公章，這就意味著股東和公司作出了同意擔保的意思表示，具備了合法前提條件，這自然不屬於刑法意義上的挪用行為，當然也就談不上犯罪。因此張某某不具有利用職務之便實施挪用資金的客觀行為。
綜上所述，本案所反映出的法律問題並不複雜、很簡單，但難在我們如何堅持無罪推定、罪刑法定、疑罪從無的法律原則，在當前依法治國的形勢之下，如何理解立法精神，嚴防冤假錯案，嚴格準確適用法律是對每一個司法工作者的重大考驗，最後懇請合議庭能夠正確認定本案事實，大膽準確適用法律，堅持審判獨立，堅持罪刑法定，充分聽取的律師意見，宣告張某某無罪，以防冤假錯案。感謝。
以上辯護意見，請合議庭予以高度關注並採納。
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