加多宝与王老吉数年缠斗至今关注度不减，广州白云山医药集团有限公司（下称“广药集团”）又上热搜。其申请的第10833851号商标——“怕上火就喝王老吉”（下称诉争商标），在经历驳回、复审、行政诉讼等拉锯战后，北京市高级人民法院于近日作出终审判决，该诉争商标终被驳回。
第10833851号诉争商标
01 广药集团两次申请被驳
2012年4月26日，广药集团向原国家工商行政管理总局商标局（下称“商标局”）提出注册申请诉争商标，其注册类别为第32类3201-3203群组。
2013年11月4日，商标局驳回诉争商标的注册申请。
广药集团不服商标局的驳回决定，向商标评审委员会申请复审。
2014年12月30日，商标评审委员会再次将诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
其理由为“诉争商标用在全部复审商品上易使消费者对商品的功能、用途等特点产生误认，从而导致消费者误购，已构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（下称2013年商标法）第十条第一款第（七）项所指情形。”
02 商标评审委员会两次败诉
03 广药集团两次败诉，诉争商标被判无效
2018年9月29日，商标评审委员会重新作出决定：诉争商标予以驳回。
其理由有二：
一、将诉争商品注册使用在第32类啤酒、果汁乳清饮料果子粉乳酸饮料（果制品非奶）蔬菜汁（饮料）豆类饮料、无酒精果汁饮料、苏打水商品上，会使公众对商品的功能产生误认，从而违反了2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定。
将诉争商标注册在水（饮料）、植物饮料、汽水、饮料制作配料、无酒精饮料、酸梅汤商品上，并不会使相关公众对商品功能等特点产生误认，不违反2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定。
二、由于降火可能是植物饮料等商品具有的功能特点，故若将诉争商标使用在植物饮料等商品上，易使相关公众将其作为表示指定商品的功能等特点文字识别，缺乏商标应有的显著性。
广药集团不服商标评审委员会的决定，于是再次向北京市知识产权法院提起行政诉讼。
北京市知识产权法院认为，“怕上火喝王老吉”通常在王老吉凉茶的广告中作为广告语使用，而非作为发挥识别商品来源作用的商标使用，因此，广药集团对“怕上火喝王老吉”的使用不能使其作为商标获得显著特征。遂驳回了广药集团的诉讼请求。
广药集团上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院作出终审判决，驳回广药集团的上诉请求，维持原判。
04 广告语申请成商标怎么就这么难？
众所周知，“怕上火喝王老吉”是一句广告语，与之类似的还有“怕上火喝加多宝”，且不说广药集团与王老吉有限公司的争端，单就广告语申请商标而言，王老吉有限公司同样折戟，其于2012年6月11日申请在第32类的第11051630号商标——“怕上火喝加多宝”目前处于无效状态。
第11051630号商标
“怕上火喝王老吉”没有通过注册似乎情有可原。笔者通过知产宝检索“广告语”关键字，发现近三年来共有111篇案例，其中有84条被驳回复审，看来，绝大多数的“广告语”商标会经历两次被驳。
图源知产宝
笔者随机查看数个商标驳回复审的理由，“消费者易将其识别为广告语”“缺乏显著性”，“已构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项规定之情形”是高频语句。
本文所述案例中，“怕上火喝王老吉”申请失败的原因一是缺乏显著性，二是会引起公众误认，其实只要避开这些雷区，广告语也能成为商标。
如第10027781号商标——“关爱牙齿 更关心你”没有通过注册申请，但是箭牌糖类有限公司申请的第13491554号商标——“益达关爱牙齿 更关心你”则注册成功，后者相比前者，显然是具备了“显著性”。
第10027781号商标
第13491554号商标
无论是“怕上火喝王老吉”还是“怕上火喝加多宝”，这两句广告语没有被申请成商标，也许是一件好事，否则，不管哪一方申请成功，围绕“商标”的恶战都不会少。
（图片源于网络，侵删）
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