作者|張明楷/清華大學法學院教授、博士生導師
來源|《法學研究》，因篇幅較長，有刪節；原題《期待可能性理論梳理》
【內容提要】我國目前應當採取規範責任論，使期待可能性理論發揮應有的作用；缺乏期待可能性既是某些法定的責任阻卻事由的根據，也是超法規的責任阻卻事由。
以下側重討論的是狹義的期待可能性的具體問題，同時也會涉及作為責任基礎的期待可能性。
......
本文認為，在我國，依然有必要將缺乏狹義的期待可能性作為超法規的責任阻卻事由。
作為責任基礎的期待可能性，必然在分則條文中得到反映。換言之，分則規定構成要件時，一般會將缺乏期待可能性的情形排除在犯罪之外。例如，行為人犯罪後作虛假供述、毀滅、偽造證據或者掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的，雖然妨害了刑事司法，但刑法並沒有規定處罰行為人（偽證罪的主體不包括犯罪人；幫助“當事人”毀滅、偽造證據的，才成立犯罪；本犯以外的人才成立掩飾、隱瞞犯罪所得及犯罪所得收益罪），就是因為不能期待行為人犯罪後不實施上述行為。
如前所述，在德國、日本，直接以缺乏期待可能性為由而宣告無罪，的確很罕見。因為缺乏期待可能性的情形，基本上已類型化在刑法規定中，使得刑法明文規定之外，基本上不再有缺乏期待可能性的情形。所以，德國刑法理論與部分日本學者否認將缺乏期待可能性作為超法規的責任阻卻事由具有相當根據。但是，這並不意味著我國也必須持否認態度，因為我國刑法明顯沒有完全將缺乏期待可能性的情形類型化在刑法中。古代中國、舊中國已經法定化的缺乏期待可能性的情形，以及當今德國、日本等國刑法中已經法定化的缺乏期待可能性的情形，並沒有作為法定的責任阻卻事由規定在我國刑法中。既然如此，我們就必須承認缺乏期待可能性，是一種超法規的責任阻卻事由，不以犯罪論處。下列略舉幾例：
1．妨害作證罪。刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人實施本罪行為的，是否成立本罪？一種觀點認為，犯罪嫌疑人、被告人本身採取非法手段妨害作證的，也構成本罪。(57)但是，這種觀點存在疑問。根據規範責任論的基本觀點，如果犯罪嫌疑人、被告人採取一般的囑託、請求、勸誘等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，因缺乏期待可能性，而不應以妨害作證罪論處。只有當犯罪嫌疑人、被告人採取暴力、威脅、賄買等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證時，才能認為並不缺乏期待可能性，進而認定為妨害作證罪。
2．幫助毀滅、偽造證據罪。行為人幫助配偶、近親屬（當事人）毀滅、偽造證據的，是否成立幫助毀滅、偽造證據罪？雖然司法實踐中對這種行為通常以犯罪論處，但這種做法有悖責任主義原理，應當將其作為缺乏期待可能性的情形宣告無罪。
3．窩藏、包庇罪。犯罪的人自己窩藏、逃匿的，因為缺乏期待可能性，而不成立本罪。問題是，對犯罪人的配偶、近親屬實施的窩藏、包庇行為，應如何處理？雖然司法實踐中對這種行為一般也以犯罪論處，但宜以行為人缺乏期待可能性為由宣告無罪。
4．單純脫逃。脫逃罪的行為主體是依法被關押的罪犯（已決犯）、被告人與犯罪嫌疑人。問題在於，事實上無罪的人能否成為本罪的行為主體？從實質上說，肯定說與否定說涉及到優先保護國家利益，還是優先保護個人利益的問題；從法律上說，肯定說與否定說除涉及如何理解和判斷“依法”之外，還涉及期待可能性的問題。在本文看來，雖然原則上只要司法機關在關押的當時符合法定的程序與實體條件，就應認為是依法關押，被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人就可以成為行為主體，但不能忽視的是，在行為人原本無罪，完全由於司法機關的錯誤導致其被關押的情況下，行為人只是單純脫逃的，應認為缺乏期待可能性，不以犯罪論處。
5．針對生命的緊急避險。如果說生命是等價可量化的，那麼，就可以用犧牲生命的方法來保護等價的生命，尤其是可以用犧牲一個人生命的方法保護多數人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本質是不可能用任何尺度進行比較的，法秩序不允許將人的生命作為實現任何目的的手段。例如，在一個人的肝臟可以供五個肝病患者進行肝臟移植進而挽救五個人的生命時，也不能任意取出一個人的肝臟進行移植。(58)在此意義上說，將生命作為手段的行為都是違法的。然而，如果不允許以犧牲一個人的生命保護更多人的生命，則意味著寧願導致更多人死亡，也不能犧牲一個人的生命，這難以為社會一般觀念所接受，也不一定符合緊急避險的社會功利性質。由此看來，至少對保護多數人生命而不得已犧牲一個人生命的行為，應當排除犯罪的成立。(59)但是，其一，只有在被犧牲者特定化的場合（例如，此人承諾犧牲自己、唯有此人處於被犧牲者的地位等），才能犧牲一個人的生命保護其他人的生命，而且對於“不得已”的判斷應當更為嚴格。故在上述肝臟移植的設例中，不可以任意挑選一個健康的人進行肝臟移植。其二，由於法秩序不允許將人的生命作為手段，故上述行為仍然是違法的。但可以認為避險者缺乏期待可能性，因而不具備有責性，即作為超法規的緊急避險處理。基於同樣的理由，對於為了保護自己或者親友的生命，在不得已的情況下犧牲特定他人生命的行為，也可以視為超法規的緊急避險。
由上可見，期待可能性理論在我國仍有大量的適用餘地。換言之，在我國，還存在許多超法規的責任阻卻事由（其中一些情形在國外已屬於法定的責任阻卻事由），而阻卻責任的根據便是缺乏期待可能性。
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