2020年的春节，是令人终生难忘的节日。新冠肺炎全国肆虐蔓延。受疫情的影响，大量企业或失去了盼望了一年的旺季，或面临着生产经营滞后带来的合同违约风险，或丧失了节前有希望甚至是基本确定的诸多签约合作机会，更有甚者，企业因为生产经营停滞，却仍然需要承担巨大的人力成本、租金成本等导致严重的资金断裂，走上裁员或关停的道路。
复工以来，我们也接到了大量的企业咨询，称公司需要缩减人员来度过难关。故，笔者通过本文，从多年从业经验的角度，对经济性裁员进行要件分析，与企业HR同行及法律同仁一起交流探讨。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条是关于经济性裁员的规定。经济性裁员，是指因发生面临破产进行重整或者生产经营陷入严重困难等情形，用人单位为改善自身的生产经营状况而与一定数量的劳动者解除劳动合同的行为。经济性裁员既涉及到用人单位的经营自主权，又涉及到劳动者的就业保障权。从制度本身而言，不能单单只考虑劳动者，如果过于严格地限制用人单位裁减员工的权利，可能会致企业无法恢复其生产经营，更大程度上会引发更大规模的劳动者的失业问题。换言之，当劳动者连工作机会都没有的时候，谈论劳动者保护也就没有意义。这是经济性裁员立法的制度价值。
一、 经济性裁员制度简述
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随着市场经济体制改革的不断深入，经济性裁员所体现的制度意义正在不断凸显。作为市场最主要的参与者，企业自身的建设对整个市场经济的正常运转有非常重要的意义。如果说增强企业的自主权是建立现代企业的题中应有之义，那么强调企业的用工自主权就是完善现代企业经营自主权的必不可少的一部分。因为，企业拥有比较完善的用工自主权可以有效提高企业的市场竞争力，增强其抗风险的能力，关系着企业自身发展的兴衰。所以法律要明确规定发生法定事由的情形下，企业有经济性裁员的权利，这也是对企业用工自主权的一种明确的法律保障。
任何事物都有两面性。当我们选择事物的一方面时，即会面临对事物另一方面的放弃或限制。经济性裁员同样如此，强调企业的用工自主权，可能会带来对劳动者权益的保护不力。经济性裁员直接侵犯劳动者的就业权和生存权，更为重要的是，经济性裁员是解雇数量众多的劳动者，可能会对社会稳定带来巨大骚乱。如果不对经济性裁员进行法律规制，作为强势方的的用人单位，基于追逐利益的本性，非常可能滥用手中的企业用工权而恣意裁员，对劳动者合法权益造成极大侵害。正是基于经济性裁员的规模性，甚至可能引发严重的社会问题，所以法律必须对其进行规制。
关于经济性裁员制度，最初规定在1994年公布的《中华人民共和国劳动法》中的规定过于简单，寥寥几笔带过，从而不具有具体可操作性与实践性。
2007年6月29日颁布《中华人民共和国劳动合同法》其中第四十一条中明确地对经济性裁员制度做出进一步的完善，结合第四十一、四十二及四十六条的相关规定，我们可以进一步的看出，我国现行立法主要通过对实质性要件、程序性要件、限制性要件和企业的法律责任这四大层面进行对经济性裁员制度的进一步规范。根据新法优于旧法的原则，我国现行经济性裁员制度应主要适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，规定可划分为解除的实体要件及各类解除限制条件。
二、经济性裁员的实体条件
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实体性要件在《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条中通过列举方式加以罗列。具体分为如下几种情况：
（一） 依照企业破产法规定进行重整的
破产重整是企业破产法引入的一项制度，是专门针对可能或者已经具备破产原因，但又有维持价值和再生希望的企业，经由各方利害关系人的申请，在法院的主持或者利害关系人的参与下，进行业务上的重组和债务调整，以帮助债务人摆脱财务困境、恢复经营能力的法律制度。该制度作为公司破产制度的重要组成部分，已为市场经济大多数国家所采用，弥补了破产和解、破产整顿制度的不足，某种程度上防范公司破产带来的社会问题，具有不可替代的作用。
一个企业的破产有可能导致债权人的债权无法得到满足、职工面临失业和重新安置等诸多问题。如果困境企业的利益相关方众多，而破产又会导致多方利益受到严重损害，甚至影响到市场和社会的稳定，那么法院会出于稳定及其他方面考虑，不接受破产申请。因此，可以说企业破产重组是出于各方利益的平衡。
根据企业破产法的相关规定，破产企业主要有如下几种情形：企业法人不能清偿到期债务，并资产不足以清偿全部职务的；企业法人不能清偿到期债务，并明显缺乏清偿能力的；企业法人不能清偿到期债务，并有明显丧失清偿能力可能的。
（二）生产经营发生严重困难的
企业生产经营发生严重困难是一种抽象表述，实务中如何把握“生产经营发生严重困难”？对此，劳动合同法未作出进一步规定。一般认为，生产经营发生严重困难分为管理困难和经营困难。
管理困难主要指公司的股东会、董事会等公司机关处于僵持状态，有关经营决策无法作出，公司日常运作陷入停顿与瘫痪。学理上称之为“治理状态”陷入“冲突”与“僵局”。对此，《公司法司法解释二》第一条作了一些罗列：公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；公司董事长期冲突，且无法通过股东会或股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
经营困难，主要是指经营状况发生严重亏损的情形。如《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第二十七条规定，“生产经营发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。由此可见，经营困难有一定的地域性差异化标准。
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的
在企业生产经营过程中，企业为了寻求生存和更大发展空间，在必要的情况下，可能要进行结构调整和整体功能优化。这些方式包括企业转产、重大技术革新和经营方式调整。当然，企业转产、重大技术革新和经营方式调整并不必然导致经济性裁员，所以法律要求用人单位在此情形下，先作变更劳动合同。经变更劳动合同后，不能适应企业转产、重大技术革新和经营方式调整需要，或者企业转产、重大技术革新和经营方式调整后岗位及部门发生撤并，而仍需要裁员的，法律允许用人单位作经济性裁员。
这里一个点，也值得我们关注。劳动合同法过分强调书面化，第三十五条规定，变更劳动合同原则上也要书面协商一致。就是这里变更劳动合同，单位是否有单方权利，此处没有明确，目前看下来，也没看到特别确定的口径，在企业转产、或重大技术革新时享有单方变更劳动合同权利。此处，不作过多探讨。
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的
何为客观情况发生重大变化，先行法律、法规、规章层面都没有予以明确。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项亦未作进一步规定。判断客观情况是否发生重大变化，要看该种变化是否导致原劳动合同无法履行。
一般认为，以下几种情形下，原劳动合同可以继续履行，如企业合并、分立、企业变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项。这在《中华人民共和国劳动合同法》第三十三、三十四条有明确规定，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第二十六条有过相应规定，“致使劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况。主要包括：企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等。该文所列举的各种情形虽然也是存在实务操作认定的模糊性或某种程度上的争议性，但可以为我们判断客观情况发生重大变化提供必要的启发和一定程度上的判断标准。
这里需要注意的是，《劳动合同法》第四十条第三项也规定了客观情况发生重大变化的解除，那么这两者之间是什么关系，如何选择适用呢？我们认为，这属于法条竞合。企业作为解除权主体有权作出选择。但如果确定属于客观情况发生重大变化，又同时达到第四十一条所列情形的，如人数达20人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，则理应选择四十一条作出。
三、经济性裁员的程序要件
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（一）人数与比例要求
关于人数的限制有两点：第一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的“需要裁减人员二十人以上”这很好理解，直接以人数多少为标准。
第二，何为“或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”呢？对此，我们可以用方程式来表示。设裁员人数为X，职工总数为Y,则这句话可以表述为：1≤X＜20， X≥10%Y(X、Y为自然数)。
由上述规定我们可以推出：①如果Y＜10，只要裁减1人就已经满足10%以上的比例要求了，这意味着在符合经济性裁员的实体条件下，裁员1人也得依据经济性裁员的规定进行。笔者建议，强制这样走经济性裁员程序，对小微企业而言时间及程序等成本过高，企业可选择通过协商或者适用四十条等其他方式解除；②如果Y＞200，对“不足20人”和“占业职工总数10%以上”这两个条件不可能同时满足，因此也不适用这一条；③当200＜Y时，如果裁减人员X＜20，同时裁减比例低于10%的，也无须走经济性裁员程序。反之，人数或比例达到则需要适用。
（二）须向工会提前30日说明情况
由于经济性裁员性质上是用人单位单方解除劳动合同，是预辞退的一种特殊形式；其辞退原因非基于劳动者过错而且往往带有突然性，所以法规定了30日向工会或者全体职工进行的预告期。这不仅是保护劳动者的知情权，也是在于给劳动者一定的准备期，避免劳动者因为突然裁员举措而导致生存境况恶化。从更深层面讲，这是履行劳动合同时（解除也是广义上履行合同一部分）诚信信用原则题中应有之意。提前告知说明情况的内容，就是裁员的方案。该方案的内容至少应包含：被裁人员名单、减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁人员的经济补偿办法等
（三）须听取工会或者全体职工的意见
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，人单位在解除与劳动者的劳动合同时，应事先将理由通知给工会；用人单位违反法法规的规定时，工会可以要求用人单位纠正，并提交书面反馈意见。同时，用人单还要根据工会或全体职工的意见，对裁员方案进行修改和完善。这一制度设计的目的就是让用人单位、劳动者和工会一起参与到经济性裁员中，形成三方沟通协调机制防止和限制企业在裁员的过程中滥用裁员权，以保护劳动者的合法权益。
（四）须向劳动行政部门报告
如何理解“向劳动行政部门报告”这一规定？“报告”是指备案行为还是行政审批行为？现行法律法规并无明确。行政审批行为系具体行政行为，是可提起行政讼诉的。而劳动行政部门对经济性裁员中的“报告”行为不属于具体行政行为。
因此，笔者认为，裁员是企业的一个自主行为，向劳动行政部门报告只是法定裁员的一个过程，是经济性裁员的程序之一。至此，笔者对劳动行政部门接受企业裁员报告的行为定性为监督和指导行为，而非审批行为。但是即便如此，笔者还是建议企业对符合法定程序的裁员应依法履行走法定程序，向劳动行政部门报告裁员情况，使自己的行为能够在程序上得到法律地支持。因为，虽然“向劳动行政部门报告”并非行政法意义上的行政审批行为，但并不影响其作为解除行为法定程序。违反该程序解除劳动合同，也是一种违法行为。
在实践中，有些地方变“报告”为“审批同意”，未经劳动行政部门同意，企业不得进行经济性裁员，我们认为增加了企业负担，有违法律规定。
四、经济性裁员的顺位与优先录用限制
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（一）顺位限制
这是指经济性裁员时的优先留用，具体是指用人单位在选择裁员对象或安排裁员顺序时，基于一定的价值取向将特定类型的人员优先留用。当然，优先留用具有相对性，即相对于其他人员具有优先留用的可能，而并非不可裁减。根据规定，经济性裁员时优先留用人员包括以下几种：
第一，与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；第二，与本单位订立无固定期限劳动合同的；第三，家庭无其他就业人员、有需要抚养的老人或者未成年人的。
从前两类人员来看，一方面，他们服务年限长、对企业贡献大，而且一般因为年龄也较大而劳动能力下降，再就业困难；另一方面，其与企业的情感联系比其他劳动者也更密切。而法律对第三类人员的规定，更多是基于对弱势群体的一种倾斜保护。因为这些人员一般是经济压力大、劳动技能可能不高的人员，所以立法者认为这些人员有优先留用之必要。当然，这种规定的合理性，以及与经济性裁员的立法本意是否相矛盾还有待进一步讨论。
（二）优先录用限制
劳动者并没有任何的过错，对劳动者利益有极大损害，因此法律规定企业在同等条件下要优先录用原先被裁减的人员。这样规定，一方面减轻了劳动者重新就业的难度；另一方面由于原先的劳动者技能熟练，也有利于企业节省人力成本，尽快恢复生产。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第三款对该权利进行了限制，增加了“在同等条件下”这一前提条件，即如果应聘者条件比裁员人员好，企业不受“优先录用权”的约束，可以招用新应聘者。同时该条增加规定了企业在六个月内重新招用人员“应当通知被裁减人员”，这在程序上使优先录用权有了可操作性和实际意义。
当然，这也为实务判断带来了困扰，或者说给了企业自主权。如何为“在同等条件下”？双方学历相当，工作经验相当，但新录用的劳动者比此前被裁员的劳动者年轻，是否为同等条件？或者新录用的劳动者比此前被裁员的劳动者主张的工资低是否为同等条件？这是需要实践中逐步加以完善规定的。
当然，笔者认为，在计划经济体制下，市场就业机会缺乏，就业机制不尽完善，人才流动受限及社会保障机制不完善的时代，该“在同等条件下优先录用”具有一定的现实意义。而在当下，市场化就业机制、社会化保障机制已明显完善，大部分特别是年轻劳动者在获得补偿的情况下，很快即寻得其他工作，或许并不比此前工作差。经过一段时间的适应，其已经不愿回到原单位。
五、经济性裁员中的禁止解除类型
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禁止性条件，是指禁止适用适用经济性裁员对其解除的人员类型。该禁止规定在劳动合同法第十二条，该条规定以下几类人员禁止进行经济性裁员：
第一，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。此项规定仅适用于在劳动过程中可能接触职业病的劳动者。
第二，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分劳动能力的。职业病或者工伤都发生在劳动者为企业创造效益的过程中，因此不论从法理还是道德情感上，企业都应对这类劳动者进行特殊保护。
第三，患病或者非因公负伤，在规定的医疗期的。处于人道主义考虑，企业即便在困难时期，也不得解雇在医疗期内的劳动者。
第四，女职工在孕期、产期、哺乳期的。以此作为禁止性条件，立法宗旨是保护妇女儿童的特殊权益，保障人类再生产的条件。
第五，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。这样的规定，是因为这类劳动者一般在企业已有相当长的工作年限，对企业很多的贡献积累，更为重要的是由于年龄的增大而再就业困难。
第六，法律、行政法规规定的其他情形。这是一项兜底条款。
六、 经济性裁员实务操作建议
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由上述分析可见，若想进行经济性裁员，符合经济性裁员的所有条件非常不易，一步错误都可能面临被认定为违法解除劳动合同。因此，笔者提出如下建议：
第一，在符合经济性裁员的情况下，首先尽可能采用分批、逐个击破的协商解除的形式与劳动者解除劳动合同。当然，协商解除时不能存在欺诈、胁迫、乘人之危或者显失公平等情形，还需要尽可能在诚信基础上尽可能维护劳动者的权利，可以考虑提出略高于法定的补偿标准。如果有较强协商谈判能力的，也可以低于法定标准。这样做的优势是争取了很多宝贵的时间，减轻了程序负担。
第二，在必须进行经济性裁员时，应当按照上述分析的步骤，做好每一步，并将每一步的痕迹加以保存，以便将来引发纠纷时作为证据使用，避免因证据保存不力而陷入被动局面。
by刘小根
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