本文由西德尼·A·夏皮罗┃著 苗罕 ┃ 译
法律出版社
如果将行政法比作乐器，其基调是什么？
几年前，Tom McGarity曾对我说，他觉得没有得到固定教职的教师不应该被分配去教授《行政法》。McGarity认为让未获得固定教职的教师来讲授行政法是不公平的，即使他是个好教师，也可能会因学生对其作出抱怨和负面的评价，而对有关他教职评审的决定产生不利的影响。
我猜想我们大多数都会有许多因为行政法而苦恼多年的学生。在我写下这句话时，我想起了对行政法教学的两个支撑性的评论。Edward Richards 注意到，某种程度上我和其他教授都已经体验到，行政法始终是被认为是最为烦闷的课程，而学生对这门课程的目的也是最为缺乏头绪的。Craig Oren也回应道：“我同意行政法课程常常对教授和学生们一样都是绝望的泥潭。”
我的主题是，学生们的抱怨是与若干内在于行政法教学中的因素有关的，而这些因素都是难以克服的，即便是对经验丰富的教师来说也是如此。为了证明这一观点，以促进对教学方法的讨论，我将尝试提出学生们不喜欢行政法的十大理由以及解决这些问题的一些思路。
在文章开始之前，我想提醒的是，有些人已经断定我们无法克服行政法教学中所存在的困难。在我接受了堪萨斯大学的教职后，我向Bob Hamilton——McGarity在德克萨斯大学的一个同事，表达对他帮助我寻找这份工作上进行指导的感激之情。带着兴奋的心情，我告诉他我将去堪萨斯大学讲授《行政法》。Bob的回答是，“这是做不到的”。我问其究竟何意，他的回答就是行政法是“不可能”被传授的。
10、“拼图”残缺不全（Pieces of the Puzzle Are Missing）
在一份《学生学习指南》的导言中，我和Charles Koch提出如果我们指出所存在的困难，将会有助于他们学习《行政法》这门课程。[1]我和Charles Koch指出的一个难题就是行政法是由三个过程构成的，但是要在一门课程中学习所有这三项内容是有困难的。它们是：
（1）授权程序，即行政机关获得决策和执行所需权力的程序；
（2）内部决策过程，或行政机关作出决定的程序；
（3）外部制约程序，或通过司法审查和民选官员的监督使行政机关问责的程序。
由于时间限制及课程本身的复杂性，结果每一门课程只能对这三项过程中的至少一项内容作简单的阐述。这时，学生们通常对这门学科只有一个不完整的印象。
我们并不是唯一发出这类抱怨的法学院教师；任何讲授一门复杂课程的教师都会抱怨自己无法讲授全部的材料。但是，因为其他教师也在上一些实体性的课程而删掉自己这门课程中的某些议题，并不应该对学生学习所讲授议题的能力造成不利影响。
9、《行政法》涉及众多法律
学习行政法的学生需要阅读《行政程序法》（APA），并且根据教师的进路和讲授的范围，阅读其他12部左右的法律（和行政命令），诸如《管制弹性法》，《协商式规章制定法》，或《联邦咨询委员会法》。通过案例书，学生也可以读到各种与行政机关的要求有关的制定法的材料，以便理解这些案例或将其作为问题进路的一部分。当然，考虑到制定法的复杂性，行政法还无法与法学院的其他课程，如环境法和税法相比。它还不属于比较普遍的法。
有些学生似乎不愿意阅读法律，或者为这一任务所累。对于这一不适应，或许存在如下理由。如果说不动产的真谛总是其位置(location)，那么，法律文字的适用关键始终就是细节、细节再细节。但是，许多学生似乎没有这种对法律进行文字分析所需要的注意力。其实，这只是他们不愿意被困扰的一个细节。这也许是不同工作习惯的结果。类似地，修读行政法的学生也缺乏阅读和解释法律条文的经验，尤其是那些在第一学年还很少甚至没有学习过法律解释的第三个学期的学生。而有些学生就是不愿意阅读法律条文时遇到的这种细节。有些人设想他们更青睐那些不需要对如此众多的法律条文发生紧密联系的法律部门。
工作习惯，显然是全学院范围的问题，但是，因为法律条文的细节的重要性问题，这也许会更多地影响到诸如《行政法》之类的课程。很少有老师愿意继续在课堂上扮演Kingsfield的角色，时下的学生也似乎对案件中的技术问题更加无动于衷。令我感兴趣的还有，在较为精英的法学院，学生是否会因为更为激烈的竞争环境而进行更充分的准备。
我认为学生未能掌握法律用语的一个有限应对方法，是大声朗读。当要求学生根据其对法律条文的理解对某一答案进行辩护时，我要求他们读出他们的答案所依据的法律条文。我在做讲座时也是这么做的。通过让学生关注所掌握的特定词语或短语，我希望可以锻炼学生认真研读法律的习惯。
8、如果行政法如此重要，为何不是律师考试所必须的？
学法律的学生似乎得到了有关行政法的各种混合的信息。一方面，我们告诉他们行政法是一门重要的课程。另一方面，它又不是一门必修课，也不是多数州律师考试的科目。这种混合的信息可能带来某种bait and switch。学生相信这门课是重要的，而选修了这门课，最后发现这门课程非常乏味、困难和让人混淆，这时又是非常失望的。由于缺乏官方将其作为必修课或者律师考试科目的认可，也就无法向学生们传达更强的信号，即学习行政法尽管困难，但却是值得的。
行政法不是必修课的事实也引发了这样的问题，即它是否应该成为一门必修课。毕竟，我们需要民事程序。也许，司法诉讼会比行政案件更为普遍，但是考虑到政府在我们社会中无所不在的特点，这一点又是需要质疑的。事实上，我们难以设想一个代表私人客户的律师不需要处理任何层级的政府部门的关系。因此，出于和我们需要民事诉讼课相同的原因，我们也会同样需要行政法这门课程。
也许我是希望情况有所改变，所以允许我问下为什么法学院们会不愿意使行政法成为一门必修课？出于同样的考虑，为什么行政法的知识不是进入律师行业所必需的呢，至少就律师行业形成了这些知识的程度上来说？
7、视角太多，时间太少
行政法教授们已经努力通过各种社会科学的视角来理解行政程序如何对官僚体制施加的影响。其中，包括组织理论，公共选择理论、法与经济学理论、实证政治学，等等。所有这些视角都已渗入行政法教学之中。事实上，2000年春季召开的AALS行政法教学会议上，主要讨论的就是多学科视角和行政法之间关系的问题。
可以假定的是，由于增加了视角和内涵，社会科学的一些洞见也使得这门课程更具魅力，也使行政法更易为人所理解。但是，有人怀疑学生们会迷离在一个法学视角向另一个或者更多的社会科学视角之间来回转变，有时甚至是多次的。而且，正如Peter Strauss在数年前就指出的，考虑到学习行政法的跨学科的尝试，我们的“盘”里放的食物之多，已经超出了教授的消化能力，更不必说学生了。
人们也许可以在其课程中脱离开这些视角。行政法可以在没有组织理论、实证政治学或诸如此类的东西的情况下进行讲授。但是，我们会得出这样一个悖论：规则是工具性的，对其理解需要对其目的和效应加以评估。社会科学的视角提供了这些信息，但是他们也可能会混淆和淹没这些学生。也许，这里涉及一个度的问题。但是，什么是一个合适的度呢？
6、学生之前都上过《民事诉讼法》
《行政法》的讲授是在《民事诉讼法》课程的阴影之下的，多数学习法律的学生都不会喜欢《民事诉讼法》这门课。在《民事诉讼法》课程上，我们告诉学生要了解他们从未经历过也知之甚少的程序。这就导致《民事诉讼法》课程具有抽象的性质，也使得学生难以对规则的作用和规则如何作用以服务于纠纷解决进行理解了。结果，许多程序性的问题对学生来说显得非常乏味，因此所涉及的问题并不是很明显。
学生们会将这种对程序的厌恶带到《行政法》这门课程上来。很显然，“对于程序性问题，你是可以触类旁通的”。同样的问题也会在《行政法》教学上出现。我们要求学生学习一项制度的程序问题时，至少会和学习《民事诉讼法》时一样，对于他们的经历和知识来说是相当陌生的。而且，我们也无法要求刚入学的学生就带着热情来学习这门课程。
对于这一反应，我有一些同感。当我在宾西法尼亚大学读二年级时，我曾经落下了两星期的行政法课，尽管当时是由一位著名的行政法学家来讲授的。我之所以作出这一（不幸）反应，是根据我对这门课程的粗略的印象，这门课程过于乏味以至于不值得我去花费时间。
当然，解决之道是使学生熟悉行政过程，并向他们展示在考虑各种行政法问题时所涉及的各种（实体或程序性）价值。但是，正如后文将要提到的，这种解决之道本身也存在一些困难，不容易成功实施。
5、远离（政治中心）华盛顿特区
学生们似乎将行政法看作与其未来只有有限联系的课程，因为多数课程的关注重心在于联邦政府的实践。而这些学生是根据地方政府的实践来进行预期的，他们认为这并不涉及任何类型的联邦行政法。由于很少甚至没有提及州行政机关，更不必提地方政府的行政机关了，学生们相信所学的在其毕业后的工作中很少甚至没有可适用之处。
学生们的这种设想是可以置疑的。联邦管制的长臂可以伸到各个角落，甚至边远地区的小镇中的普遍公民也可能会与联邦行政机关发生冲突。学生们应该会认识到这一现实，这也会帮助他们了解到学习联邦政府实践的好处。而且，我也假定我们向学生传授行政法的基本概念，同样也可以转换到适用于州乃至地方政府的实践中。事实上，在诸如Kansa之类的州中，其州行政法是相当初步的，学习相对更为发达的联邦行政法就会有所帮助。
当然，另一个解决这一困难的办法，就是教授州行政法。这一做法，让学生们了解地方政府的实践，使得他们能够将其与联邦政府的实践进行比较。但是，我想多数的行政法课程都不会对州行政法有过多的关注。在我们的案例书中，合著者们和我讨论了应当对州行政法给予多大关注的问题，最后我们的结论是对其只作有限的强调。我们对这一选择的理由是，我们认识到难以让学生理解一种行政法制度，而同时涉及两种制度只会带来更多的混淆而非启迪。
这一问题也体现了一些教学法的问题：州和联邦行政法的论述如何搭配是合理的？论述那些行政法制度相对更为发达的州，如加州的法律是否更为重要？学生能够同时掌握两种复杂的制度吗？这是否会取决于是在何种法学院讲授呢？
4、在行政法中，不确定性会有光明的未来
Horold Leventhal曾经有一个很著名的论断，即在行政法中，复杂性有一个光明的未来。但是，复杂性并不是行政法唯一的发展动力。行政法带有许多开放的、司法创造的模棱两可的法律标准，常常是建立在多种因素之上，而又没有迹象表明对何种标准赋予的权重。不足为奇的是，学生们会对这些标准感到沮丧，因为这使得该门课程学习难度加大而又难以应付各种考试。
在最近的一篇文章中，Rick Levy和我指出法官们在对行政行为进行司法审查时运用了不确定的标准，因为这可以让他们参与到结果导向的决定之中而又不会影响他们在法律决策中的声誉。我们的看法是，当法院不愿表现出结果导向的态度时，他们会更希望采用不确定的标准，因为这些标准更容易使结果导向的决定成为可能而又不会牺牲法官们手段的声誉。我们将这种“手段”定义为将原则在充分具备理由的情况下适用于具体的个案之中。
我首先能够想到的，是PATCO案中所采用的标准在Professional Air Traffic Controllers Organization v. Federal Labor Relations Authority一案中，哥伦比亚特区法院认为尽管行政机关的决定者已经成为在正式裁决中未披露的单方接触的对象，它还是不会驳回该决定。这种驳回决定是不必要的，因为这种接触并没有不可消除地玷污程序，以至于使得行政机关最后的判断是不公正的。在作出这一决定时，法院适用了一系列的考量方法而没有另外指出对每一考量所给予的权重，或者是可能解决了的各种考量因素之间的冲突。不足为奇的是，学生在评价法院如何适用这些因素时会遇到一些困难，尤其是法院在断定申诉的沟通并不是那么严重时，而在根据对假想的问题适用这些因素来判断这些结果时更会遇到诸多困难。
当然，《宪法学》课程中也同样充斥了这些开放的标准。其中，Mathews v. Eldridge三因素就是一个突出的示例。但是，其不确定性会更为深刻。考虑一下法院在有关三权分立中的形式主义标准和更为实用主义的平衡标准问题。学习法律的学生们会想知道，如果正确的话，法院所运用的超原则来确定遵循何种道路。其回答，自然也是不确定的。
对于许多行政法学教授（包括一些执业律师）来说，不确定性是一个奇妙的挑战。我们可以为了得出某种助长或是进行预测而对具体个案的情况进行仔细分析。而我们的工作就是教授学生如何以这种方式阅读案例。但是，多数学生并不适应这一训练。他们发现这样很难，而且即使这样做了，他们仍然没有发现答案。
但是，这对于找出我的同事所谓的“可知的”法律和“不可知的”法律会有帮助。当学生们理解不确定性是根植于法律之中的，而不是由于他们缺乏理解，或是教师们没能解释这些材料的结果，那么他们就会多少对他们所必须做的事感到自在一些。
3、我们现在都是现实主义者
许多行政法原则的开放特性也引发了对许多司法判决意见结果进行意识形态式的解释。正如前文所述的，我已经指出法官更青睐于不确定原则，因为这一进路可以使得他们有更大的弹性空间来实施结果导向的、意识形态式的行政法进路。有一些最近的实证研究，将案件的结论和法院的意识形态取向联系起来，就支持了我们的观点。
根据这种解释，学生可以轻易地，也许是太轻易地就能总结出没有行政法原则可以完全避免受法官的政治控制，行政法很大程度上是受到法官的政治前见影响的结论。这种现实主义的视角会使学生不愿学习法律们所用来劝说法官倾向于一种结论而非另外结论的论证方法。学生们如果没能学会这种对话，他们就会发现行政法显得特别模糊不清和杂乱无章。
这一困难也表明我们应当拒绝为案件结论提供意识形态式解释的意图。但是，要忽视这种成分，就会产生一种对行政法的引人误解的解释。因此，我们似乎需要向学生教授有关行政法中的意识形态和原则，这一工作更加艰巨。当然，这一问题就变成，这一点是否能够做得到？如果能够做到，又该如何去做？
2、如果我当初学习了政治学，我就不会来法学院了
要对行政法做出评价，学生们就需要对行政程序存在的目的做出评价。因此，我们向学生揭示在确立实施行政政府的程序时所需涉及的重大问题。我们向学生讲授有关促进合法性和民主政府、促进审议民主和确认政策议题等程序时所扮演的角色。这里的信息关系到大量的政府工作，同时对其加以正确处理是相同重要的。简言之，用Dick Pierce的术语来说，这是作为“法律公民学”的行政法。
问题在于，除了政治学专业，多数今天的学生对法律公民学都不是很感兴趣，或者任何这类问题的公民学。他们似乎不太关心政府，从而也不关心“好政府”之基础的各种价值。我已经试图在课堂上讲授一些报纸上的文章来激发他们的兴趣，而这至少通过揭示一些日常生活中现实存在的问题而发挥了一定的作用。
我这里所使用的问题方法采用了不同的策略，即通过要求学生扮演实践中律师的角色而试图激发学生对于程序问题的兴趣。但是，这是一种“好”或“坏”的新闻故事。有些学生似乎对这种取向评价较高，因为这会降低行政法的政治面向，强调其行政法实践。其不足是低估了行政法的政治面向，从而对于这门课程的比较重要的政治维度讨论较少。
放弃对学生教授有关行政程序的民主重要性和行政法的现实世界分支似乎是错误的。当然，教育水平很高的法律人能理解这些事物。因此，似乎这会涉及平衡的问题。那么，强调法律公民学和更为世俗的案件识别和规则适用等议题之间如何才能保持恰当的平衡呢？
1、如果将行政法比作乐器，其基调是什么？
行政法不仅有助于限制行政机关决定者的裁量权，而且还有助于创设一个理性的和有效的政策。事实上，正如我在其他地方所指出的，行政法必须在政府有效性和问责度之间达到合适的平衡。但是，我们很少甚至没有提到政府在典型的行政法中有关的实体目的。我们之所以这么做，是因为就政府活动的泛在性和多样性而言，要涉及众多问题是不可能的。
既然政府的实体目的还处于深刻的背景之中，学生们通常缺乏对于所涉及问题的具体感受，例如，规则制定正在变得僵化。也难怪，我们在课堂上对于规定更多的规则制定分析要求是好是否难以进行很好的辩论。
尽管有王婆卖瓜式的嫌疑，我还是愿意在这里提出对于这一问题的解决方法。我将行政法看作一门两学期的课程，第一学期是对政府的实体问题进行概要性考察的课程，而在第二学期则是进行涉及程序问题的传统课程。Joe Tomain和我刚好是《管制法和政策》案例教程的作者，该书的写作也是为了服务于这一目的。
假定两学期的《行政法》课程是可行的，似乎由于一些可以理解的原因这一点又是无法做到的。许多行政法教授已经在其课程安排中排满了其他具体的专业课程，如《环境法》。而且，新教师们也并非为了成为管制法律人而进入法学院，相反，他们已经在具体的专业领域有过执业经历。因此，这门课程就缺乏自然的支持基础。而在吸引学生选修更多的行政法课程，这一点也存在着困难。最后，即使我们可以自信这一进路的价值所在，还是存在如何让法学院的管理者们相信可以采取这一方式的问题。
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