網友：刑法的謙抑性是什麼？
蘇義飛律師：謙抑性原則，又稱必要性原則。指立法機關只有在該規範確屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。
所謂刑法的謙抑性，主要發生在立法環節。有人卻誤認為，當某種經濟違法行為因其情節或後果嚴重而同時觸犯刑法時，可根據刑法的“謙抑性原則”直接適用經濟行政制裁，毋須啟動刑罰。
謙抑性原則主要發生於刑事立法環節。立法過程中，的確存在當其刑事立法與民商或經濟行政立法“等效”時，即不作刑法設置的“謙抑性”立法選擇。然而，在司法、執法環節，假若某行為因其危害程度嚴重，不僅觸犯了有關民商或經濟法規範，更觸犯了刑法規範之際，司法機關豈能“謙抑”地不去適用刑法而僅適用民商法或經濟法？可見，司法實踐中必須明確：當其某一行為同時觸犯兩種輕重不一的部門法時，司法適用上首當選擇的是“重法優於輕法”原則而非“謙抑性”原則；而當其同時觸犯的兩種部門法之中含有刑法規範時，刑法理所當然地優於其他部門法的適用。
需要指出的是，這樣說並非一般性地否認謙抑性原則也可適用於刑事司法過程。但是，在司法環節，這一過程僅僅體現在適用“刑法”這同一部門法過程之中。此時，司法機關宜在充分遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和人人平等原則的前提下，去適度克減不必要的犯罪認定或抑制不必要的重刑主義傾向。顯然，這一處理方式與行為已經觸犯刑律、卻撇開刑法不去適用而去“謙抑性”地適用行政法的“克減”辦法，有著本質上的不同：前者是有法必依、違法必究、依罪刑法定原則行事的表現；而後者——對犯罪行為只作行政處理的司法、執法法，實屬有職不守的瀆職行為。
關於刑法謙抑性的含義，代表性的觀點主要有以下三種：平野龍認為，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法，可能的話，採取其它社會統治的手段才是理想的，可以說，只有其它社會統治手段不充分行使，或者其它社會統制手段（如私刑）過於強烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性”。可見刑法謙抑性包含三方面的含義：其一，刑法的補充性。即使有關市民安全的事項，只有在採取其他手段如習慣的、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的控制不充分時，才動用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的寬容性，或稱為自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有發揮效果，刑法也沒有必要無遺漏的加以處罰。[1]張明楷教授認為，刑法謙抑性指刑法應根據一定的規則控制處罰範圍與處罰程度。即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。陳興良教授則認為，刑法謙抑性指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，進而用其他刑罰替代措施，以便獲取最大的社會效益----有效地預防和控制犯罪。
以上種種說法，雖有各有差異，但其共同點是主要的，即嚴格控制刑法之惡的擴張，並使其保持在一個恰當的經緯度內。有學者認為刑法的謙抑性就是儘量少用刑法，提高刑法效率。只有當其他法律不足以抑止違法行為時，才能使用刑法，這就決定了必須適當控制刑法的處罰範圍。又由於刑法所規定的刑罰方法在具有積極作用的同時也具有消極作用，故必須適當控制刑法的處罰力度。刑法的謙抑性使“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量”。過分地依賴刑法只能反映社會管理水平低下；同時過度使用刑法會產生貶值效應，不僅起不到有效預防犯罪的作用，還有可能誘使犯罪，將更多的人推到社會的對立面；再者刑法解決社會矛盾和糾紛是治標而非治本的方法，因此具有限制機能的刑法謙抑原則是極為必要的，故成為現代刑法終極價值之一。
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