文物收藏家的刑事風險-倒賣文物罪
一、倒賣文物罪基本概念
本罪是指自然人或者單位以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，情節嚴重的行為。本罪的主體為一般主體，年滿16週歲具有刑事責任能力的自然人，即有可能成為本罪的主體；單位犯罪的也可以構成本罪的主體。主觀方面表現為故意。本罪侵害的客體為國家的文物管理制度。客觀方面表現為以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，情節嚴重的行為。
二、需要注意的幾個問題
（一）倒賣
本罪的倒賣行為是指為賺取買入與賣出之間的差價而進行的買進或者賣出的行為。至於行為人是否賺取了其中的差價，不影響本罪的成立。
（二）國家禁止經營的文物
所謂國家禁止經營的文物，是指受國家保護的並由國家有關主管部門核定公佈的屬於禁止經營的文物。根據《文物保護法》等有關規定，公民、法人和其他組織不得買賣下列文物：國有文物，但是國家允許的除外；非國有館藏珍貴文物；國有不可移動文物中的壁畫、雕塑、建築構件等，但是依法拆除的國有不可移動文物中的壁畫、雕塑、建築構件等不屬於由文物行政部門規定的文物收藏單位收藏的除外；來源不符合下列情形的依法繼承或者接受贈與、從文物商店購買、從經營文物拍賣的拍賣企業購買、公民個人合法所有的文物相互交換或者依法轉讓、國家規定的其他合法方式獲得的文物。
文物商店銷售的文物，在銷售前應當經省、自治區、直轄市人民政府文物行政部門審核；對允許銷售的，省、自治區、直轄市人民政府文物行政部門應當作出標識。拍賣企業拍賣的文物，在拍賣前應當經省，自治區，直轄市人民政府文物行政部門審核；並報國務院文物行政部門備案。
（三）明知他人非法盜掘文物促成非法交易的認定
根據最高人民法院公報有關案例，行為人明知文物系他人盜掘所得，為從中牟取非法利益而幫助他人積極聯繫買主，促成非法文物交易，構成犯罪的，雖符合銷售贓物罪的主要特徵，但由於銷售的不是普通贓物，而是國家禁止買賣的文物，對於非法銷售文物的行為，刑法有特別規定。根據特別規定優於一般規定的原則，其行為行為構成倒賣文物罪。
（四）不構成犯罪的特殊情形
根據《刑法》第326條規定，構成倒賣文物罪須同時具備以下基本條件：以牟利為目的；具有倒賣行為；到買賣的對象須為國家禁止經營的文物；須達到情節嚴重的程度。缺乏其中任何一個基本條件，一般情況下不構成犯罪。比如買進文物只是為了收藏，不以牟利為目的；或者倒賣的不屬於國家禁止經營的文物的，不能以本罪定罪處罰。
三、容易混淆的主要罪名
（一）倒賣文物罪與非法向外國人出售珍貴文物罪
這兩種罪行雖然侵害的同類客體均為國家的文物管理制度，犯罪行為都與買賣文物有關，主觀方面也都表現為故意。但前者客觀方面表現為以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，情節嚴重的行為；而後者則表現為違法文物保護法規，沒有經有關部門依法允許，將收藏的國家禁止出口的珍貴文物，私自出售給外國人的行為。前者的行為對象為國家禁止經營的文物；而後者的行為對象為國家禁止出口的文物。前者的交易對象一般為國內的自然人；而後者出售對象則特定為外國人的行為。比如湖北省當陽市“鄭某某倒賣文物案”，被告人鄭某某以牟利為目的，對明知為他人盜掘而來的3件青銅器予以17萬元價格收購，這3件青銅器經鑑定別系國家二級文物。人民法院認為被告人鄭某某明知國家禁止經營的文物予以倒賣，情節嚴重，其行為已構成倒賣文物罪，一審判處其有期徒刑一年。
（二）倒賣文物罪與非法出售文物藏品罪
這兩種罪行雖然侵害的同類客體均為國家的文物管理制度，犯罪行為都與買賣文物有關，主觀方面也都表現為故意。但前者客觀方面表現為以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，情節嚴重的行為；而後者則表現為違法文物保護法規，將國家保護的文物藏品出售給非國有單位或者個人的行為。前者的行為主體為包括單位在內的一般主體；而後者的行為主體特指為國有博物館、圖書館等單位。前者涉及的行為對象為國家禁止經營的文物；而後者設計的行為對象為國有博物館、圖書館等單位收藏的文物藏品。前者對非法交易對象沒有特指，而後者則特指出售給非國有單位和個人的行為。
四、處罰
以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，並處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
四、文物收藏的刑事風險
依法懲治文物犯罪，保護文物，2015年12月3日兩高發布《關於辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《文物犯罪解釋》）。《文物犯罪解釋》第6條規定：出售或者為出售而收購、運輸、儲存《中華人民共和國文物保護法》規定的“國家禁止買賣的文物”的，應當認定為刑法第326條規定的“倒賣國家禁止經營的文物”。文物收藏市場危機四伏，如果沒有釐清合法收藏文物與倒賣文物犯罪之間的界限，很多玩家可能面臨牢獄之災。
1、文物的認定與文物的鑑定
收藏者拿到一個器物，首先要確定它是不是文物，如果不是文物，那麼收藏者不可能構成文物犯罪。如果是文物，下一步才涉及到文物的鑑定，包括文物等級、所有權（是否出土、館藏）、價格等。根據《文物保護法》第二條第二款：文物認定的標準和辦法由國務院文物行政部門制定，並報國務院批准。《文物認定管理暫行辦法》第一條規定：本辦法所稱文物認定，是指文物行政部門將具有歷史、藝術、科學價值的文化資源確認為文物的行政行為。文物認定的核心是判斷器物是否具有歷史、藝術、科學價值，即器物是不是文物。根據浙江省《文物認定管理暫行辦法》實施意見（試行）第二條第二款：文物認定決定不涉及所有權的確認和商業價值的判斷。
而文物鑑定，根據浙江省《文物認定管理暫行辦法》實施意見（試行）第十一條：國有館藏文物和涉及盜竊、盜掘、非法經營及走私文物案件的文物鑑定和定級，由省文物鑑定委員會或其委託的設區市文物鑑定小組承擔。文物的鑑定，是指鑑定人根據器物的特徵辨別真偽，判斷時代、產地和質量優劣，從而得出器物的內涵及價值。文物鑑定的核心在於器物的歷史、藝術、科學價值的大小，即文物的等級。
但是在執法辦案中，文物認定與鑑定二者含義基本趨同。比如《浙江省文物鑑定委員會章程》第五條，文物鑑定主要內容：包括是否文物、文物的真偽、年代、作者、屬性、產地和它在歷史、 藝術、科學上的意義及價值，評定它的文物等級。《文物犯罪解釋》中也持相同觀點，即該解釋明確了依照文物認定決定認定案件事實的規則。《解釋》第十五第一款規定，在行為人實施有關行為前，文物行政部門已作出文物認定（認定是否屬於文物）和定級（將可移動文物確定為一級文物、二級文物、三級文物、一般文物；將不可移動文物確定為全國重點文物保護單位，省級文物保護單位，市、縣級文物保護單位）的，可以直接對有關案件事實作出認定。但是對於文物行政部門作出的認定，被告人能否提出異議或要求重新認定？對此沒有規定。筆者認為由於涉及罪與非罪問題，應允許被告人提出異議的權利，並可以申請專家證人出庭作證。另外，司法實踐中，法院將文物等級鑑定意見同時作為對文物權屬的確認。比如浙江省所有的文物犯罪案件中，只要文物鑑定委員會作出涉案文物系珍貴文物的鑑定，法院不再區分是國有文物還是民間收藏文物，一律認定為國家禁止經營的文物。筆者認為，這種做法不妥。
2、文物與古董的區別
有一些收藏者辯稱自己買賣的是古董，不是文物。那麼什麼是文物呢？根據2009年《文物認定管理暫行辦法》第二條：《中華人民共和國文物保護法》第二條第一款所列各項，應當認定為文物。《文物保護法》第二條第一款列舉式的規定了文物種類、等級，但嚴格來說文物的種類、等級不等於對文物本身的定義，即我國現行法律沒有對文物概念及法律屬性做出明確的界定。一般認為文物是人類在歷史發展過程中遺留下來的遺物、遺蹟。收藏者通常所說的古董、古玩，應該特指《文物保護法》第五章規定的民間收藏文物，即不在國家禁止買賣之列的那部分文物。而刑法、《文物犯罪解釋》中的涉及的文物，均特指國有文物，而不包括民間收藏文物。
3、出土文物與民間收藏文物的鑑定
文物收藏界有一個行規：出土文物絕對不能碰。因為《文物保護法》第五條規定：中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物，屬於國家所有。但由於“三盜”(盜掘、盜撈、盜竊)行為猖獗，一些出土、出水文物流通於黑市，或者混跡於古玩攤店，最終成為民間收藏文物。因為民間收藏的文物，若來自“依法繼承或者接受贈與”、“從文物商店購買”、“從經營文物拍賣的拍賣企業購買”等合法途徑，是受法律保護的。文物犯罪案件中，如何才能證明收藏者手中的文物是“三盜”而來的出土、出水文物？或者是從市場購買的文物，或家傳文物，抑或其他合法途徑而來的文物？一般認為，出土不久的文物容易辨別，一旦出土時間較長，依目前的鑑定技術，基本上無法區分是出土文物還是家傳文物。文物是出土的還是有合法來源，涉及到罪與非罪。但文物鑑定委員會無法做出文物是否出土的鑑定。比如某市中級人民法院2015年審理的沈建中倒賣文物罪一案，法院認定被告人沈建中（古玩店經營者）在明知對方出售的是出土文物的情況下，仍以6萬元的價錢從他人處購得堆塑罐1件欲倒賣牟利。經鑑定，涉案堆塑罐為二級珍貴文物。該案中文物鑑定委員會在鑑定意見中只確定了文物的等級，而沒有說文物是出土的，古玩店經營者顯然更不具備識別文物系出土文物的能力。筆者認為，僅僅依據被告人的供述即認定文物系出土文物，違背了“孤證不能定案”的原則。
4、珍貴文物與國家禁止經營的文物
司法實踐中將珍貴文物與國家禁止經營的文物混為一談，辦案中出現了一些偏差。根據《文物保護法》、《文物藏品定級標準》（文化部令第19號令）等相關規定，可移動文物分為珍貴文物和一般文物；珍貴文物分為一級文物、二級文物、三級文物。收藏者能不能收藏三級以上珍貴文物？合法收藏的珍貴文物能不能買賣？一般而言，國有文物（特別是國有館藏文物）是有文物等級的，而就非國有文物（包括非國有館藏文物和民間收藏文物）而言，有些非國有館藏文物（如民營博物館）也對藏品進行等級認定，具有相應的等級。法律法規並沒有規定民間收藏的珍貴文物屬於禁止買賣的文物。一些司法機關依據1992年國家文物局、國家工商行政管理局、公安部、海關總署《關於加強文物市場管理的通知》，規定了部分禁止經營的文物的具體範圍：未經許可不得經營的一、二、三級珍貴文物，以及其他受國家保護的具有重大歷史、文化科學價值的文物。比如慶元縣人民法院（2014）麗慶刑初字第139號胡元美、楊仲青等倒賣文物罪一案，法院認定被告人胡元美、楊仲青等人以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，其中二級珍貴文物1件，一般文物2件，其行為構成倒賣文物罪。筆者認為，首先，二級珍貴文物不一定是國有文物，二級珍貴文物也不一定就是國家禁止買賣的文物。其次，1992年《通知》中所謂倒賣國家禁止的文物是指通知發佈之前已經公佈確定的禁止交易的文物，而非之後出土地點不明、來源不明的一切最終鑑定為文物的文物。一切珍貴文物均可適用通知認定為“國家禁止經營的文物”的觀點，是不正確的。再次，《文物保護法》歷經5次修正（1991、2002、2007、2013、2015），1992年通知中依據的《文物保護法》，相關條文、精神早已改變。雖然該通知尚未被廢止，但顯然已經不能作為執法辦案的依據。《文物犯罪解釋》也明確規定，認定“國家禁止買賣的文物”的唯一依據就是《文物保護法》第51條。在法規、規章與《文物保護法》的規定衝突時，應當依據《文物保護法》作出認定。
5、收藏行為、代買代賣行為與倒賣行為的區別
文物收藏界素有“代買代賣”的行規，所謂“代買代賣”是指賣家與中間人約定底價，將藏品寄存於中間人處由其代賣，若中間人尋到買家後加價賣出。收藏界普遍認為，由於中間人沒有買進行為，只有賣出行為，不能認定為倒賣，以此規避刑事風險。從司法實踐來看，要求倒賣同時具備收購和轉手倒賣，則對於收購階段即案發的行為無法認定為“倒賣”，不利於對此類行為的打擊。為嚴密法網，《文物犯罪解釋》第六條將出售或者為出售而收購、運輸、儲存等行為均認定為倒賣行為。顯然，居間代賣行為也可以認定為倒賣行為。
但是，合法收藏行為本質上就是儲存行為。如果收藏者以收藏目的而儲存，後將文物賣出獲利，那麼收藏者究竟是以收藏為目的的合法行為，還是以牟利為目的犯罪行為？若以行為人有獲利來推定其主觀上一律為牟利之目的，有客觀歸罪之嫌。
另外，解釋沒有明確，購進文物但尚未銷售或僅有居間介紹行為、未實際成交即被查獲的，是否認定為犯罪未遂，司法實踐中有不同認識。上虞市人民法院 一審 （2015）紹虞刑初字第440號何包軍等七人倒賣文物一案，法院認為，關於倒賣應從整體上理解，以出售為目的，收購、販運、轉手賣出等行為，均構成倒賣，在案證據證實各被告人均具有出售文物的目的，且均具有收購文物或委託販賣、販賣、轉手賣出的行為，均屬於倒賣行為，即使部分文物因價格問題實際未交易成功，亦不影響對構成倒賣文物犯罪既遂的認定，未實際交易成功可作為量刑情節予以考慮。而紹興市越城區人民法院（2015）紹越刑初字第185號張某倒賣文物罪一案，法院認定：2014年上半年以來，被告人張某從紹興市越城區迪蕩新城建築工地收購銅削、銅錛、銅钁3件，並在明知上述銅削、銅錛、銅钁均系國家禁止經營的文物的情況下，為謀取非法利益，欲將上述3件文物粘好之後帶至浙江省杭州市二百大古玩市場予以出售。經浙江省文物鑑定委員會鑑定，上述3件文物均系一般文物。案發後，涉案文物已被追回。被告人張某已經著手實施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，屬犯罪未遂，可依法從輕處罰。筆者認為，倒賣文物罪侵犯的是文物管理制度，即文物的非法流轉。如果行為人持有的文物尚未流轉，或者因為待價而沽的原因無法流轉即被查獲，應當認定為犯罪未遂。
6、文物交易對象對定性的影響
行為人把文物賣給國有博物館，是否構成倒賣文物罪？某市人民法院 2015年審理的婁某倒賣文物一案，法院認定：2013年3月至2014年5月期間，被告人婁其松以牟利為目的，從不具有文物經營資質的人員處收購出土文物22件，分三次送至浙江省博物館，出售給浙江省博物館。2014年8月7日，紹興市柯橋區公安局從浙江省博物館扣押了上述22件文物。證人蔡某（浙江省博物館工作人員）證實博物館每年有資金撥下來，可以用於民間徵集文物。法院認定婁某倒賣文物罪成立。
上述判決存在兩個方面的問題。其一，文物是否出土？法院依據證人柴某（浙江省文物局工作人員）的證言，證實涉案文物除了明清瓷器外都是出土文物，大都是陪葬品，這些出土文物是屬於國家所有的，禁止市場流通。而證人判斷是否是出土文物主要根據這些文物表面痕跡、文物的時代、器形特徵、使用用途等方面綜合判斷的。既然大都是陪葬品，那麼意味著有一部分不是陪葬品，如果不是陪葬品，那麼就不一定是出土文物。即使全是陪葬品，也不等於一定是出土文物。證人柴某僅僅是浙江省文物局工作人員，並不具有鑑定文物是否出土的資質。即使是出土文物，不一定是“來源不明或者來源不合法的”，不能排除文物是合法出土（比如施工時意外出土）的可能。
其二，在文物是否出土存疑的情況下，公民將文物賣給國有博物館是否犯罪？筆者認為，行為人將出土文物賣給國有博物館，若沒有充分證據證明文物來源不明或者來源不合法，那麼行為人不構成倒賣文物罪。因為根據2015年《博物館條例》第二十一條：博物館可以通過購買、接受捐贈、依法交換等法律、行政法規規定的方式取得藏品，不得取得來源不明或者來源不合法的藏品。依據最高人民法院、國家文物局《關於支持最高人民法院博物館徵集藏品的通知》，藏品徵集工作嚴格按照《中華人民共和國文物保護法》、《中華人民共和國文物保護法實施條例》、《中華人民共和國公益事業捐贈法》及《博物館管理辦法》等相關法律法規的規定進行。主要通過以下方式： （一）以接受捐贈為主。對於捐贈的文物，博物館確定收藏的，向捐贈人頒發捐贈證書，文物展出時捐贈人永久署名。對於貢獻突出的，給予相應的獎勵，並視情舉辦捐贈儀式，在報紙、網絡等相關媒體上予以宣傳報道。 （二）文博單位保管的文物可採取複製、借展等方式。 （三）對於散存於個人手中的特別珍貴的文物、資料，可採取購買、代保管、複製等方式。 既然最高人民法院博物館可以向個人合法購買文物，那麼個人向最高人民法院博物館出售文物顯然也是合法行為。如果把公民向國有博物館出售文物的行為認定為犯罪，那麼今後誰還敢向博物館上交文物？博物館還能向誰徵集文物呢？
7、合法文物能否買賣
文物市場中，有一些賣家為了增加交易品的“賣相”，在交易品上附著一些泥土，宣稱系出土文物，而這往往被司法機關認定交易品為出土文物留下“把柄”。但是這點泥土真的足以認定文物系出土的嗎？在收藏界，靠譜的買家根本不可能相信附著的泥土，相反，泥土還會遮蔽、影響對器物瑕疵、細節特徵的觀察、判斷。一般認為，泥土越多，往往是贗品的可能性就越大。另外，收藏者在交易時也根本無法從藝術品、仿品、贗品、文物中，識別哪些是三級以上的文物。以案發後鑑定文物為三級以上珍貴文物，來倒推交易者在交易時主觀上就明知文物系三級文物，有本末倒置之嫌。那麼文物究竟能不能買賣？《文物保護法》第11條：文物是不可再生的文化資源。但是我們不能否認，文物也是一種特殊的商品。由於文物具有特殊的商品屬性，公民之間依法轉讓文物，不但不會破壞文物，而且會更加促進文物保護。如果公民祖傳或依法取得的文物不能轉讓流通，文物的商品價值無法得到體現，那麼文物必將面臨被隨意丟棄或損毀的命運。收藏家的收藏行為是完全正當的，是保護國家文物的正當行為，沒有任何社會危害性。如果收藏家是從正規、合法的古玩市場購買的古董，若沒有充分的證據證明其非法，則應認定是合法所有。筆者建議，收藏家在古玩市場購買文物時，儘可能要求賣家開具發票，以此證明其來源合法。
總之，我國現在的文物收藏市場，因為立法、執法、司法方面的諸多問題，存在嚴重的政策風險。各位收藏家謹記：盜墓不可為，出土不可碰，若有風險來，律師可求助。
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