學習筆記：《民商事案件思維與訴訟策略——律師如何思考》 周吉川著
理論上，每一個案件都應該能夠通過三段論的邏輯推理得出正確的結論。即便是疑難案件，我們也可以通過對法律和事實做出解釋，使之最終完全吻合，得到一個滿意的結論。實踐中，對同一個事實、同一個法律規定，因為各種各樣因素的影響，往往會造成不同的理解，最終使得結果大相徑庭。法官的職責是解決糾紛或者處理一個問題。適用法律只是手段之一，所以案件事實和法律規定僅是影響法官作出裁判的因素之一。
實踐中，法官個人的認知能力、知識結構、職級地位；當事人的情況；社會影響；法律本身等等都會成為法官作出最終裁判的影響因素。一個裁判總是在各種利益和價值充分衝突之後產生的，程序在某種程度上僅是這種衝突的表現或者載體。在一個案件中，各種價值取向往往難以取捨，影響價值衡量的因素具體而複雜。斷定一個裁判者在接觸案件之初就確定了裁判結果是不準確的。在裁判者視角，價值判斷與法律和結果是相互作用的，一定是在各種因素充分發揮作用後，在綜合利益權衡下做出的最終判斷。
一、法律規範本身的限制
（一）法律漏洞的影響
法律的漏洞不可避免的存在，在實踐中，對於法律漏洞的填補，特別依賴裁判者的認識。只有充分了解理論與實踐的爭議，才能更好的啟發裁判者，與裁判者溝通並達成共識。這也給我們在制定訴訟方案時，選取何種訴訟策略、尋找何種法律依據提出了更高的要求。
（二）法律與實踐的矛盾的影響
我國的社會經濟生活，發展迅速，造成了法律跟不上實踐的腳步。新生事物與法律的滯後性發生衝突。在具體的裁判中，對這種矛盾的理解也會影響裁判者的決定。
1. 司法解釋
為了跟上社會發展的步伐，在法律制定後，通常會用司法解釋做出細化規定或應對新問題的出現。甚至司法解釋在相當程度上有替代法律的功能，或者某些法院為了避免一些衝突或批評刻意規避某一司法解釋。所以在司法解釋的選取上，法官有一定的操作空間，對司法解釋不同的理解和運用使得司法解釋一定程度被架空，有時候還不如各地法院內部的指導意見或會議精神更具有指向性，雖然判決並不援引這些意見。
司法解釋也不是萬能的，司法解釋也可能出現相互衝突或者不同的法官詮釋角度不同等問題。只要有進一步詮釋的空間，在操作中就不可避免的產生分歧和爭議，增加案件結論的不確定性。
2. 新法、舊法交替
社會快速發展，也會促進立法工作加速。我們不得不面對大量的新法舊法交替的場景。新法和舊法的問題實際上是法的溯及力的問題。新舊交替的階段，可能會出現法院內部通過業務工作會等形式在本地區、本審判庭形成的傾向性意見更替。這就容易出現認識不同，並導致裁判結果的差異。比如新法醞釀或公佈但未施行階段就會有的激進法官採用新觀點，或者新法施行後，對於應當適用舊法的案件，但舊法又規定不明確的情況，可能按照新法處理更具合理性。
法不溯及既往，但是為了體現公平正義，綜合考量長遠發展的要求，也可能在特例下，參照適用新法精神。
總之，法律規範本身是非常重要的，它不僅是價值衡量的工具，也影響著裁判者的價值衡量。
二、司法體系內的影響因素
（一）法官個人因素
1. 法官個人會對自己經常處理的案件形成類型化思維
在特定類型的案件，特定法官可能在閱卷、詢問方法、責任分配比例等方面都有自己的思維定勢。長期的思維定勢會讓法官認為自己的處理方式就是正確的，從而減弱探究法律意義的動力、牴觸相反意見等等。而類型化思維對律師的專業性就提出了更高的要求。如此才能達到說服法官的目的。
2. 法官的知識結構也會對裁判產生影響
比如老法官相對受教育水平不高，甚至很多是退伍軍人轉業，老法官的關注點更多在解決問題，往往會導致和稀泥的局面。年輕法官多受精英法學教育，理論水平更高，但也可能過分注重法律的適用，囿於法條，導致教條主義。老法官和年輕法官對新事物的接受程度和理解程度也是不同的。所以基於法官個人的成長經歷，認知能力的不同，律師在與法官對話時，也要適當的切換到法官的知識結構範圍內。在相同的語境才更好溝通，不能一味的自說自話。
3. 法官的個人情感因素
每一個法官因為世界觀、價值觀、人生觀的不同，導致在面對案件時，不可避免的夾雜感情因素。不同的法官關注的層面和角度不同，就會有不同的思路。法官的情緒會在溝通的過程中或者在相關文書中表露，律師需要做的是充分重視法官的個人情感因素的蛛絲馬跡，做到有眼力見，有的放矢的引導法官把關注點放到案件本身，而不是過多被個人情緒左右。
4. 法官的職位也會對法官的判斷產生影響
一位最高院的庭長指出“一般的法官更多的是考慮法律規範的具體運用和法律的邏輯演繹，考慮法律的技術層面操作；審判庭庭長在把握法律規則的基礎上，可以更多地考慮司法政策的體現、引導和運用，注重裁判的政策導向性；法院院長在把握規則和司法政策的基礎上，更多的是做政治考量，善於把握政治形勢、政治目標、政治需求、政治價值”。
（二）審級對裁判的影響
不同的審級，法官的視野和肩負的功能、需要處理的利益是不同的，層級越高，裁判中的政治和政策考量越重，裁判中的法律適用越具有靈活性和創造性。反之，法院層級越低，固守法律規則的色彩越濃厚，法律適用的靈活性越小。所以律師要重視不同審級對裁判的影響。
1. 關於再審
法律重視預期和穩定，再審制度只是我國特殊形勢下的變通產物，從維持既判力的角度，再審申請和改判的難度都是極大的。一般大錯可能改判，小錯一般都會被維持。當然再審作為捍衛正義的最後一道防線，肯定是主要起到糾錯功能的，實踐中，往往再審做成了解決糾紛、化解矛盾的功能也是需要重視的。
2. 關於二審
民商事案件的一二審，多集中於基層法院和中院。再審案件提一級，故再審案件多集中於中級以上法院。再如有些地區會規定，如果再審改判，二審是維持原判，責任在一審，二審是改判，責任在二審。現實中，為了和中院取得一致意見，基層法院也會設法與中院在裁判前進行溝通。綜合各種因素和壓力，二審多傾向維持原判。這就要求律師對案件的分析更加簡單明瞭才行。
3. 關於一審
所有審級，肯定是基層法院的辦案壓力最大。一年需要辦結幾百個案件，巨大的壓力使得法官難以保證每一個案件的裁判都是高質量的。一審法院發展情況不平衡性明顯。經濟發展水平，辦案經驗不同，最終得到的結果也會不一樣。
總之，不同的審級有不同的視野，也有不同的關係需要平衡，在具體分析法官的因素及同類參考判例等情形時，審級都是不容忽視的問題。實踐中，不能單純地以對方當事人或以原審作為進攻對象，不能簡單認為駁倒了對方的理由或駁倒了原審的裁判理由就會當然取得勝訴效果。
（三）法院運行機制的影響
1. 審判監督機制
法院在審判中，主要受同級人大、檢察院、新聞媒體監督。人大監督主要從人常可以決定院長任命，人大代表可以對法院的工作報告進行投票。兩個角度影響裁判。一些社會影響較大的案子，受到人大的關注，往往可能產生為了照顧社會效果而弱化法律效果的結果。檢察院則通過抗訴和檢查建議對裁判結果造成影響。新聞媒體對社會影響較大的案件的介入，也可能最終造成輿論斷案的局面，所以新聞媒體的態度往往也會受到法院內部的重視。這一方面提示我們要注意規避這些影響力，另一方面也提示我們可以有效的利用各種監督機制，達到己方的訴訟目標。
2. 合議庭制度
實踐中合議庭制度的效果並不明顯，或因為案件多壓力大，法院依然採用一人主辦，其他法官臨時拼湊的工作形式。庭長，院長，審委會在最終決定上有過大的權力，使得最終合議庭不能完全發揮作用，造成審者不能判，判者沒有審的局面。
3. 審判考核機制
錯案追究制度，結案率、調解率等等指標都在影響著法官在處理案件時的具體選擇。這些考核獎懲機制使得法官要麼不敢輕易判案，事事請示彙報。要麼避重就輕，趨利避害。在法官自由裁量權的範圍內，案件結果就會很不一樣。
（四）司法政策的影響
司法政策一般體現在最法院不以司法解釋形式發佈的司法文件、會議紀要、談話精神等當中。這些政策可能不予案件事實和法律規範直接相關，但卻可以影響事實的認定和法律的適用，可以為裁判的不同結果提供依據。
1. 能動司法
主要說的是，法院的政策要積極回應黨和國家重大工作部署，積極回應重大社會生活事件，積極回應時代變革帶來的司法需求。
2. 裁判要取得法律效果和社會效果的統一
社會效果最高法沒有明確的界定，大體就是指通過審判活動使得法的本質特徵得以實現，實現法的正義、自由、秩序、效益等基本價值，從而使審判結果得到社會的公認，樹立法律的公信力和權威。通俗的理解就是，一個裁判作出後，各方反應比較平靜，都能服判，不至於給法院添麻煩。
3. 調解優先
由於辦案壓力巨大，調解是貫穿訴訟的全部過程的，有些類型的案件，法院也特別注重調解，甚至出現以判壓調的現象。調解意味著妥協，讓步。在提前預估案件走勢，設計合理的訴訟方案是律師要充分考慮的。
總之，司法政策不止上述三種，各種司法政策，以及各地法院對司法政策的理解與執行情況又有不同，是導致同案不同判的重要因素。是律師設計訴訟方案，梳理具體訴訟理由時必須考慮的。不同的法院，有不同的人，不同的制度，需要面對不同的黨政機關，服務不同的地區經濟社會發展。使得各個法院出臺不同的指導意見則需要具體問題具體分析。
三、司法體系外的影響因素
（一）當事人因素
1. 經濟實力對裁判可能會產生影響
比如地方經濟的龍頭企業，稅收支柱，在訴訟中，法院可能出於為地方經濟保駕護航的角度，做適當傾斜。再如勞動爭議案件，涉及賠償金額可左可右的情況，法院會傾向讓企業多出一點，一方面出於保護弱勢群體，另一方面也是因為這筆金額對企業是小數，對勞動者是大事，勞動者因為不滿申訴，上訪也會帶來更多的麻煩。另外當事人的訴訟成本也會影響裁判的結果，訴訟成本過高也利於推動當事人之間進行談判，妥善解決糾紛。
2. 主觀意願是否強烈，也會對裁判產生影響
積極應訴，勢在必得，這樣的決心和積極性也可以感染裁判者。相反訴訟過程像走過場，各方面都不積極，也沒有求勝慾望。自然在裁判中受到的傾斜照顧會少一些。
3. 對裁判結果的承受能力和關注重點也會在一定程度上影響裁判結果。
比如侵權人社會地位較高，可能他更注重自己的聲譽，絕不能接受公開賠禮道歉，法官可能就會在裁判中協調確定賠償金額多一些。如果一個裁判可能造成當事人鬧出更大的事件，精神或物質承受不了，法官也會予以一定程度的考慮。
（二）社會經濟政策的影響
在我國政治性是法院的本質屬性，人民法院擔負著重要的政治功能和職責，是國家治理和社會治理不可缺少的環節。
1. 國家政策對司法的影響
司法服務經濟社會發展大局是一貫的，司法對國家政策的回應主要體現在司法文件積極回應政治要求；法院直接援引國家政策。有明文規定的，按法律辦；沒有明文規定的，按政策辦；法律和政策都沒有明文規定的，一切從實際出發。按符合“三個有利於”的標準衡量。
2. 部門及地方政策對司法的影響
對部門和地方的政策，法院在司法過程中會給予充分尊重。部門和地方的意見、態度，代表了重要的利益，往往會影響司法解釋的制定。部門和地方在司法解釋制定過程中的影響，包括司法部門主動考慮也包括部門和地方積極推動。在具體個案，涉及重大影響，重大利益，法院和部門及地方也會積極聯動，法院可能主動適用部門或地方政府規章，取得更適合對方利益的結果，部門和地方也可能主動施壓，以在個案中取得傾向性的結果。
總而言之，一個訴訟案件往往並非單純的法律糾紛，裁判需要考慮的因素非常複雜和具體。每個裁判者關注的角度和方面又不一樣。法院和法官只能做到相對獨立，有時候是案件事實和法律規則本身決定一個案件，有時候法官決定一個案件，有時候法院決定一個案件，有時候政治社會經濟環境決定一個案件，更多的是多種因素交織在一起共同產生影響。作為律師必須精心設計訴訟方案，運用有利因素，避免和限制不利的因素，儘可能為當事人爭取最大的利益。
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