《刑法》第270条第二款规定，将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为构成侵占罪。因他人的遗忘物、埋藏物均属于脱离所有权人占有之物，故该两种情形亦属于侵占脱离占有物。在此，仅研讨侵占脱离占有物中侵占遗忘物的理解与适用。
传统的刑法理论在研究“遗忘物”时，通常要将“遗忘物”与“遗失物”进行严格区别，通过被害人是否能回忆出财物的失落的地点、失落的时间长短等方面认为两者存在严重分歧；有的学者则认为区别二者相当困难且意义不大[1]。笔者暂不对上述理论进行过多的剖析，而是返回到“遗忘物”的上位概念脱离占有物的角度，探讨一下脱离占有与未脱离占有的问题，即这个角度下侵占罪与盗窃罪的区别问题。
我们知道，遗忘物是脱离了占有的财物，如果拒不归还，数额较大，构成侵占罪；如果财物根本没有脱离物主的占有，行为人企图以非法占有的目的，秘密窃取财物的，将构成盗窃罪。因此，区分侵占遗忘物与盗窃的关键在于正确理解占有。刑法上的占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。具体而言，①只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。如在他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。②虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。如他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。③在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有。如飞机上的乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。④即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。如旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。
通过上述分析发现，财物放置的场所对于认定财物是否脱离占有具有十分重要的意义。财物放置的场所，包括公共场所和非公共场所。公共场所是指不特定人能够合法进入的场所，如餐厅、银行大厅、运营中的出租汽车等；非公共场所是指只有经场所管理人或控制人允许才能进入的场所，最典型的就是住宅。
对于放置在公共场所的财物，场所管理人或控制人如果具有明确的、具体的控制意思或支配意思，并通过客观上可见的控制支配行为表现出来，那么该财物不属于刑法意义上的遗忘物，而是属于他人控制之下的财物，行为人（场所管理人或控制人以外的人）非法占有这类财物的，构成盗窃罪；反之，场所管理人或控制人如果根本没有意识到财物的存在，从而没有采取任何控制支配行为，财物便属于遗忘物（此处不探讨是遗失物的情形），行为人（场所管理人或控制人以外的人）非法占有这类财物的，应认定为侵占罪。
对于放置在非公共场所的财物，场所管理人或控制人无须表示明确的控制意思或支配意思，只要对该空间内的所有财物有概括的、抽象的控制支配意思就形成对该空间内的财物（包括遗忘物）有效的管理和控制，行为人（场所管理人或控制人以外的人）非法占有这类财物的，构成盗窃罪。
案例2 犯罪嫌疑人刘某于2009年4月10日，到首都国际机场航安路上的北京空港驰锐上网服务有限公司13号电脑桌上网时，看见在该桌右上角靠近被害人李某某所在邻桌处有一正在充电的诺基亚N81手机，其上网10分钟后见无人寻找手机而将该手机一部及充电器（价值人民币1600元）拿走并以捡到大便宜为由向同事炫耀，后其在被害人询问手机情况时被迫交出。
在该例中，对嫌疑人刘某行为的定性存在两种截然对立的观点。
观点一，认为该行为涉嫌侵占罪（因犯罪数额未达到定罪标准而不构成犯罪），理由是：首先，网吧属于公共场所，但由于网吧管理相对松散，所以该场所的管理人对放置在该场所内的财物并不具有明确的支配意思；其次，从嫌疑人的供述及其向同事炫耀和积极归还财物等情况来看，其应自认为手机等财物系他人遗忘物而非法占有。
观点二，认为该行为涉嫌盗窃罪。理由是：首先，网吧属于相对封闭的公共场所，对于放置其内的财物，管理人应有控制权，故该财物不是遗忘物；其次，被害人陈述其换位置之后因间隔较小且视线可及而没有拿起手机，故该手机应不属于脱离占有物。
但笔者认为，无论是从事实上的非脱离占有物不能抵抗嫌疑人主观自认为是脱离占有物而判定嫌疑人主观故意的司法审查原则角度，还是从有利于嫌疑人的证据采信原则角度，以及对于网吧作为公共场所客观属性的社会认同角度，笔者更倾向于观点一。
通过上述分析论证，笔者认为在司法实务中可以从以下几个方面对“是否为遗忘物”进行解释和判断。
一是该财物所处场所的认定，是否属于公共场所，属于何种性质的公共场所；二是嫌疑人对财物所处状态的认知及处理；三是该财物的事实状态，是否为脱离占有物；四是要对前述的有关证据进行综合分析判断。
来源：济宁市任城区检察院 2020-03-12 10:29:09
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