案情：2017年4月，许某向丁某借款1万元，扣除利息、“家访费”等实际到手6500元，双方约定，许某若不能按时还款需支付1万元违约金。到还款之日，丁某故意制造违约行为，表示不接受许某的还款。后丁某向许某索要2万元，许某无力偿还，丁某打许某耳光并威胁称会让许某家人知道借钱一事，许某不想家人知道便按照丁某要求写下6万元欠条一张。其间，丁某向许某父亲索要钱款未果，丁某还代许某偿还别人的欠款1万元。过一段时间，丁某带许某至许某家附近准备找许某父亲要钱，丁某采用抓许某头发、打耳光等形式要求许某见到父亲后给许父下跪，让许父给丁某写借条。许某照做，许某父亲看到眼前一幕，给丁某写了一张8万元的借条，丁某将6万元的借条撕毁，后案发。
分歧意见：对丁某的行为如何定性存在争议。第一种意见认为，借条属于刑法上认定的财产性利益，本案中，丁某当场使用暴力，逼迫许某写下借条，符合刑法上抢劫罪的构成要件，丁某让许某父亲写借条的行为是其后期取财的手段，丁某因意志外的因素没有得逞，对丁某应认定为抢劫罪（未遂）。第二种意见认为，丁某以非法占有为目的，仅实施了轻微暴力，丁某主要还是利用许某及其父害怕的个性及心理特点，使得许某父子写下借条，丁某的行为符合敲诈勒索的构成要件，但丁某逼迫许某父子写下借条的行为，是为了日后向许某及其家人索要钱财创造条件，属于预备行为，如丁某存在明确的索财行为，则对索财部分定敲诈勒索罪（未遂），其他部分定敲诈勒索（预备）。第三种意见认为，丁某逼迫许某及其父亲写下借条的那一刻，均是犯罪的着手行为，不管后期有无索要钱财行为，均应评价为敲诈勒索罪（未遂）。
评析：笔者同意第三种意见。丁某的行为应评价为敲诈勒索（未遂）。抢劫罪是当场使用暴力并当场占有对方财物的行为，并且抢劫罪的暴力程度较重，而敲诈勒索罪中的暴力程度一般较轻，行为人使用暴力不是排除被害人的反抗，而是使被害人产生一定的精神恐惧。本案中，丁某的侵财目的虽然明确，但丁某明知许某当时无力还债，目的还是日后向许某及其家人索要钱财，因此当场占有财物的意图不是很明显。另外，丁某主要还是利用许某胆小、懦弱的个性特征，使用暴力还是与告知许某家人相结合，从而使得许某陷入恐惧心理，进而写出借条或者配合让许某父亲写借条。因此，丁某的行为符合敲诈勒索的构成要件。
丁某逼迫写借条的行为属于犯罪行为的着手，而超出了为犯罪创造条件的范畴，应评价为犯罪未遂。犯罪预备是为了犯罪，准备工具或者制造条件的行为。区分犯罪预备和犯罪未遂，主要还是看犯罪行为有无着手，本案中，丁某通过轻微暴力，使得许某产生了恐惧心理，从敲诈勒索的构成要件看，丁某的行为已经着手。第二种意见认为仅逼迫写借条的行为不属于着手，是认为敲诈勒索是侵财类犯罪，仅写借条没有对被害人的财产造成实质性的损害。是否着手在实务中更多采取结果说，即行为有无造成法益侵害的紧迫危险，而且这种紧迫危险要根据不同犯罪、不同案件的具体情况进行综合判断。本案中，丁某行为前期已经索要了部分钱财，给许某的家人也造成了困扰，后期，进一步逼迫许某给其父亲下跪，是取财的一种手段，应与前面的行为放在一起评价。综合全案看，丁某逼迫写借条的行为实际上已经产生了侵犯财产的紧迫危险，与后期的索财行为均是其实施侵财行为的组成部分，因此从结果说上来看，也是犯罪的着手行为，构成敲诈勒索罪（未遂）。
（作者：郭俊成 王志 江苏省张家港市人民检察院）
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