原創：喬士倩 北京市浩天信和（濟南）律師事務所
【裁判要旨】
施工企業將工程發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者應承擔工傷保險責任，但不能據此認定兩者之間存在勞動關係。
【相關觀點】
一、施工企業與勞動者之間沒有建立勞動關係的意思表示，與勞動合同雙方自願原則相悖；
二、若認定施工企業與勞動者之間存在勞動關係，則由施工企業承擔其勞動法上的責任，比如簽訂書面勞動合同，繳納社保，承擔未簽訂勞動合同二倍工資等。實際管理勞動者的實際施工人，反而免除上述責任，顯失公平；
三、從程序上，勞動者可選擇起訴實際施工人，或者起訴施工企業與實際施工人為共同被告；
四、從實體上，勞動者可選擇要求實際施工人或者施工企業單獨或者共同承擔連帶責任；
五、《工傷行政案件司法解釋》規定的施工企業對實際施工人招用的勞動者承擔“工傷保險責任”，是一種擬製的法律責任，是對於認定工傷需有勞動關係在前的理論突破。勞動者可以依照上述規定申請工傷認定，確定施工企業為工傷保險責任人；
六、實際施工人招用的勞動者受傷，請求確認與施工企業之間存在勞動關係的，不予支持。
【參考案例】
鄧正波訴紹興縣廣友勞務分包工程有限公司確認勞動關係糾紛案，該案件被載入《民事審判指導與參考》2015年第4輯，杜萬華主編，最高人民法院民一庭編。
【簡要案情】
一、浙江寶業公司承建某項目，並將該項目工程轉包給被告紹興縣廣友勞務分包工程公司，被告又將其中的支模工程分包於自然人魯某，原告等人經謝某介紹進入該支模工程項目；
二、2014年11月，原告提請紹興市柯橋區勞動爭議仲裁委員會，請求確認與被告存在勞動關係，勞動仲裁出具《不予受理案件通知書》；原告訴至法院；
【裁判結果】
駁回確認勞動關係的訴訟請求；
【裁判規則】
一、關於當事人不服勞動爭議仲裁委員會出具的《不予受理案件通知書》提起訴訟，並無法定訴訟時效期間限制；
二、《關於確立勞動關係有關事項的通知》中第四條規定的“用工主體責任”，並不能突破具備用工主體資格的發包方、不具備用工主體資格的組織或自然人、不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者三者之間的法律關係，不能直接推定發包方與勞動者之間存在勞動關係；
三、上述通知第一條規定，在沒有書面勞動合同證明時，認定事實勞動關係，應結合勞動人事管理、勞動報酬發放、勞動業務聯繫管理等綜合評判；
四、根據“誰主張誰舉證”規則，原告主張與被告存在事實勞動關係，應對該事實進行舉證。現有證據僅能證明原告進入支模工程做工的事實。不能證明謝某、魯某招錄、考勤、發放報酬等系代替被告所為；不能證明存在勞動關係。
【法律依據】
一、《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條 社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（四）用人單位違反法律法規規定，將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人聘用的職工從事承包業務時因公傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。
二、《關於確立勞動關係有關事項的通知》 四、 建築施工、礦山企業等單位將工程業務或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
三、《人力資源和社會保障部關於執行若干問題的意見》 七、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或自然人的，該組織或自然人招用的勞動者在從事承包業務時因工傷亡的，由具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法承擔的工傷保險責任。
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