2月27日，一场肖战粉丝与同人文化圈粉丝的大战拉开了序幕。这场在疫情期间持续几天一直霸占微博热搜榜的争论，其源头是一篇发布在ao3（Archive of our own）网站的连载同人小说，关于这场娱乐圈的热门事件，本文并不想探讨孰是孰非，也无意参与饭圈的斗争，只在法律层面探究一下，这个作为导火索的“同人文”中所存在的侵权问题。
“同人” 一词来自日语的“どうじん”（doujin），所指的是，由漫画、动画、游戏、小说、影视等作品甚至现实里已知的人物、设定衍生出来的文章及其他如图片影音游戏等等，或“自主”的创作。
其实“同人”并不算是什么小众文化，单说文学作品方面，古往今来很多历史名著都可以算得上是同人创作。比如《三国演义》就可以称得上是《三国志》的同人作品，《金瓶梅》是对《水浒传》的同人创作。所以同人创作由来已久，也是读者对原著意难平赋予自我慰藉的希望，而且很多时候同人作品的影响甚至会盖过原著。
而此次“肖战粉丝”事件所涉及的同人作品不属于上述所称的对某一作品的再次创作，而是借用现实生活中真实人物的姓名、外貌、或者职业、身份、生活经历等进行虚构演绎的创作形式。
因此，本文主要就以上两种“同人”作品进行法律分析：
- 就原作品的设定进行二次创作的同人作品
- 借用现实生活中人物的姓名、外貌等创作的同人作品
一、就原作品的设定进行二次创作的同人作品
此类同人作品一般会利用原有作品的人物角色、故事情节、背景设定等元素进行二次创作，因此，此类作品难免会借用原作的设定，而且此类作品势必会利用原作品的社会影响力吸引读者的关注。
著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想的表现形式，不包括作品中所反映的思想本身。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
也就是说作品中作者想要表达的思想属于主观范畴，作者借助物质媒介，将其主观思想表现在读者面前，将抽象转化为具体、将主观转化为客观而形成的独创性表达才属于受著作权法保护的作品。
学界认为，如果同人作品仅仅是使用具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，实际上更多地是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似，在这种情况下，同人作品不构成著作权侵权。
但同人作品有可能构成不正当竞争。
——如：被称为国内“同人作品第一案”的金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权、不正当竞争一案：
《此间的少年》利用金庸作品中的元素，如郭靖、黄蓉等人物角色名称、部分性格进行二次创作，金庸先生认为该作品侵犯了他的作品《射雕英雄传》、《天龙八部》、《笑傲江湖》、《神雕侠侣》的著作权，并构成不正当竞争。
但最终法院认为，《此间的少年》与金庸作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，并不构成实质性相似。
因此，《此间的少年》是江南重新创作的文字作品，并非根据原告作品改编的作品，并未侵犯原作者金庸的著作权。
但江南利用原告小说中的元素创作新的作品，借助于原告作品整体上已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举吸引大量熟知原告作品的读者，通过出版发行行为获得经济利益，
构成不正当竞争。
中国裁判文书网信息
二、借用现实生活中人物的姓名、外貌等创作的同人作品\u0006
此类同人作品在“饭圈”中较为常见，即粉丝以自己喜爱的公众人物作为原型，对其形象、职业、生活经历等再塑造所进行的创作。而此次“肖战粉丝”事件的导火索就是一篇发表在ao3网站的此类同人作品《下坠》。
与根据原作品进行再次创作的同人作品不同的是，该类作品涉及到现实中的具体个人，因此关于此类作品，难免会对现实中具体个人的人格权产生影响，主要包括姓名权和名誉权。
（一）该类同人作品是否构成侵犯姓名权？
姓名权是规定在《中华人民共和国民法通则》第九十九条的公民基本人格权，该项权利的主要特征包括：
1、姓名权的主体只能是自然人，法人不享有姓名权，但享有名称权；
2、姓名权是自然人对自己人格文字标识的专有权，他人不得享有、使用；
3、除姓名权本人以外，其他人不得非法干涉、使用他人姓名。
而《下坠》这篇同人作品中使用了肖战的姓名进行创作，且对肖战本人的人物形象指向性比较明显，有可能构成对肖战本人姓名权的侵犯。
ao3网站刊载作品《下坠》
（二）该类同人作品是否构成侵犯名誉权？
《民法总则》第111条：
自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。
侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
因此在我国，自然人、法人、非法人组织都享有名誉权，而侵害他人名誉权之行为应当同时具备下列要件：
- 行为人对特定人（即特定的自然人、法人、非法人组织）实施了侮辱、诽谤的行为。
- 贬损名誉的行为必须指向特定人，即特定的自然人、法人或非法人组织。
- 行为人的行为必须为第三人所知悉。
- 行为人应当主观上具有过错，包括故意和过失。
结合此次事件中的同人作品《下坠》，很明显，该作品发布于ao3平台，并在微博、Lofter（乐乎）平台置放了链接引流，符合上述构成要件的第3点。
另外，该作品中对于人物“肖战”的外貌描述，以及结合其他创作者为该同人作品创作的插画、视频的等均可以让普通读者将《下坠》中的“肖战”与艺人肖战进行联想，因此，《下坠》实际也符合名誉权侵权构成要件的第2点，即该行为指向了特定的自然人。
图片来源于网络：粉丝为《下坠》创作的插画和艺人肖战
而该同人作品的创作行为是否构成名誉权侵权的第1及第4点，笔者认为是存在讨论空间的。
首先，《下坠》作者在创作文章的过程中是否实施了侮辱、诽谤的行为。
笔者认为，侵犯名誉权的案件中判断是否实施“侮辱诽谤”的关键应该是该行为使得一般受众认为被侵权人的确存在侵权人所描述的行为，且该行为造成了被侵权人的社会评价降低。
而《下坠》这篇同人作品，虽然将人物角色“肖战（赞赞）”描述成了性别认知障碍、男扮女装的性工作者，但一般读者却不会将该人物的性取向、职业与现实中的艺人肖战进行真实联系和等同，因此很难认定《下坠》作者的创作行为是对肖战本人的侮辱、诽谤，也无从谈起因该作品造成了艺人肖战的社会评价降低。
其次，《下坠》作者主观上是否具有过错。
结合司法实践中名誉权侵权案件的审理来看，该过错实际是指侵权人在实施侵权行为时存在故意或者过失，有误导第三人信服其行为并使得被侵权人评价降低的意图。
但鉴于粉丝中大量存在为自己的偶像创作同人作品的“为爱发电”行为，所以该创作者创作《下坠》的行为本身虽是其主观行为，但文章中存在争议的描述是否为其主观上的过错实际上是很难给出定论的。
所以，作为这场争论源头的同人作品到底是否构成名誉权侵权，笔者认为是值得商榷的。
另外，在目前的裁判文书网上，输入“同人文”、“名誉权”关键字并无法搜索到公众人物与同人作品创作者的同类型侵权案件，若肖战起诉《下坠》作者，或成为国内此类案件第一案。
这场在疫情期间持续了近半个月的关于“创作自由边界”、关于“滥用举报权”、关于“偶像失声”的争论直到今天仍未完全平息，此事已无法简单评判孰是孰非、谁对谁错，但法律赋予每个公民的权利都是平等且有界限的。如果每一位粉丝都可以彼此尊重，不以自己的喜恶去干涉他人的爱好，不以自己的爱好去侵犯他人的权利，那也许以后就可以杜绝此类事件的再次发生。
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