四川光沐東軒律師事務所 李君臨
一、問題緣起
某銀行因債務人到期未還款且發現債務人有轉移、隱匿財產跡象，遂依法申請訴前財產保全。法院裁定保全後，銀行在30日內持公證處依法出具的執行證書向法院申請執行，同時要求將訴前保全查封轉為執行查封。
接到銀行申請執行材料後，法院產生兩種意見：一種意見認為，根據《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱《民事訴訟法》）第101條第3款，訴前保全申請人應當在法院採取保全措施後30日提起訴訟，該處訴訟專指起訴，現申請人申請執行而未起訴，不符合法律規定，訴前保全查封不能轉為執行查封，法院應當解除訴前保全措施。另一種意見認為，訴訟活動包括起訴、一審、二審、再審、執行等程序，現申請人申請執行屬於提起訴訟，依法其訴前保全查封應當轉為執行查封。於此，就《民事訴訟法》第101條第3款中“提起訴訟”是專指起訴還是包括執行，法院產生爭議。
二、法律分析
《民事訴訟法》第101條第3款規定：“申請人在人民法院採取保全措施後三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。”以下分析表明，該款規定的“提起訴訟”既包括起訴，也包括申請執行。
（一）從《民事訴訟法》修訂沿革角度分析
1.現行《民事訴訟法》主體內容系2012年8月31日經第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議修正發佈，自2013年1月1日起施行。之前施行的民事訴訟法為第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議於2007年10月28日修正發佈。2007版《民事訴訟法》有關訴前保全的規定在第93條，該條第3款規定：“申請人在人民法院採取保全措施後十五日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全。”
比較兩版《民事訴訟法》，2013版不僅將“十五日”改成了“三十日”，增加了“申請仲裁”，而且把“不起訴”改為了“不依法提起訴訟”，顯而易見，立法者認為提起訴訟≠起訴。
2.2007版《民事訴訟法》第14條規定：“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。”檢察機關認為此條款把監督範圍限縮得太窄，一再要求將監督範圍擴大到民事執行。立法機關因應檢察機關呼聲，在2013版《民事訴訟法》第14條中規定：“人民檢察院有權對民事
訴訟實行法律監督。”兩相比較，訴訟包含執行更屬不言自明[1]。（二）從《民事訴訟法》體系解釋角度分析
1.現行《民事訴訟法》共四編，第一編總則，第二編審判程序，第三編執行程序，第四編涉外民事訴訟程序的特別規定，而整部法律名為民事訴訟法。於此，訴訟包含執行應屬毋庸置疑。
2.現行《民事訴訟法》第一編第五章為“訴訟參加人”，其第一節為“當事人”，其中第49條規定：“當事人有權委託代理人，提出迴避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執行。”再次說明，申請執行也屬參加訴訟活動。
3.現行《民事訴訟法》第一編第十章為“對妨害民事訴訟的強制措施”，其中第第114條規定：“有義務協助調查、
執行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協助義務外，並可以予以罰款：……”複次說明，執行屬於訴訟活動。4.現行《民事訴訟法》第一編第十一章為“訴訟費用”，其中第118條規定：“當事人進行民事訴訟，應當按照規定交納案件受理費。財產案件除交納案件受理費外，並按照規定交納其他訴訟費用。”
國務院《訴訟費用交納辦法》第10條規定：“當事人依法向人民法院申請下列事項，應當交納申請費：（一）申請執行人民法院發生法律效力的判決、裁定、調解書，仲裁機構依法作出的裁決和調解書，公證機構依法賦予強制執行效力的債權文書”，更是明白無誤地說明，根據公證機關依法賦強的法律文書申請執行也是訴訟活動。
（三）從《民事訴訟法》立法意旨角度分析
法律要求利害關係人在訴前保全後30天之內提起訴訟，是為防止其在訴前保全後怠於行使權利致相對人利益受損。而申請執行和起訴一樣都是訴前保全申請人行使權利的有效方式，故將申請執行理解為提起訴訟的措施之一，完全符合民事訴訟法的立法宗旨。
（四）從公證執行的制度功能角度分析
《民事訴訟法》第238條規定：“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。”《中華人民共和國公證法》第37條也規定：“對經公證的以給付為內容並載明債務人願意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。”
同時，《最高人民法院關於審理涉及公證活動相關民事案件的若干規定》（法釋〔2014〕6號）[2]第3條第2款規定：“當事人、公證事項的利害關係人對具有強制執行效力的公證債權文書的民事權利義務有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院依法不予受理。但是，公證債權文書被人民法院裁定不予執行的除外。”[3]
一方面，公證執行的制度功能即在於減少訟累，節約司法資源；另一方面，對於已由公證機關賦予強制執行效力的債權文書，當事人即便想起訴法院也不會受理。如此，如果將《民事訴訟法》第101條第3款中“提起訴訟”僅僅理解為起訴，無疑剝奪了賦強公證債權文書當事人提起訴前保全的權利，顯然不利於公證執行制度功能之展開，對當下“案多人少”之司法現狀尤為不利。
（五）從憲法角度分析
1.《中華人民共和國憲法》第134條規定：“各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院和人民檢察院對於不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人，應當為他們翻譯。”這裡的訴訟，顯然不能理解為僅指起訴，也不能理解為僅指審判程序。
2.《中華人民共和國立法法》第8條規定：“下列事項只能制定法律：……（十）訴訟和仲裁製度……”此處訴訟顯然也不能理解為僅指起訴和/或審判程序。
3.《中華人民共和國人民法院組織法》第6條規定：“各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院對於不通曉當地通用的語言文字的當事人，應當為他們翻譯。在少數民族聚居或者多民族雜居的地區，人民法院應當用當地通用的語言進行審訊，用當地通用的文字發佈判決書、佈告和其他文件。”行文至此，訴訟一詞應作何理解相信已無需贅言。
綜上，提起訴訟包括起訴和申請執行，當事人在人民法院採取訴前保全措施後30天內申請執行的，人民法院不應以未起訴為由解除保全。
三、本文建議
本文認為，為避免各級法院理解不同各自為政從而減損司法形象，最高人民法院有必要以適當方式予以明確。據悉近期最高人民法院正在起草《關於辦理訴前財產保全案件適用法律若干問題的解釋》，筆者建議在該司法解釋中對《民事訴訟法》第101條第3款規定的“提起訴訟”之含義予以明確。
此致
最高人民法院
2020年3月17日
[1] 參見《修改條文理解與適用》第24-32頁，人民法院出版社2012年版。
[2] 2014年4月28日最高人民法院審判委員會第1614次會議通過。
[3] 《最高人民法院關於當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批覆》（法釋〔2008〕17號）對此有基本相同的規定。
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