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新《证券法》已于2020年3月1日起正式实施。为做好新《证券法》的普及工作，在中国证监会投资者保护局指导下，上海证券交易所在“315”之际邀请多位专家学者，围绕新《证券法》投资者保护相关制度安排畅谈、建言，帮助投资者进一步理解新《证券法》投资者保护制度的主要内容。所刊文章均为作者个人观点，不代表上海证券交易所立场。
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□ 邢会强
《证券法》（2019年修订）第九十五条第三款确立了“中国版证券集团诉讼制度”。该制度具有以下几点特色：
一是由投资者保护机构作为代表人的集团诉讼制度。这与美国式的以律师作为代理人的集团诉讼有显著不同。这里所说的投资者保护机构目前只有中证中小投资者服务中心（简称“投服中心”）和中国证券投资者保护基金有限责任公司（简称“投保基金”）。
二是采用了美国版的“默示加入、明示退出”制度。即投资者保护机构为经证券登记结算机构确认的权利人向人民法院登记，经法院登记确认后，发出公告，不愿意参加该集团诉讼的投资者，可在规定的期限内明确声明要求退出，逾期没有作出该等表示的，即视为默认加入集团诉讼。而在日本和我国台湾等国家和地区，则采取“默示退出、明示加入”的集团诉讼方式，即除非投资者明确同意加入，否则视为不委托。
三是明确了集团的最低人数是50人，以发挥规模经济优势。但如果人数低于50人，投资者保护机构也可以接受投资者委托，只不过不能采取“默示加入、明示退出”制度。
中国版证券集团诉讼制度的优势在于：
第一，发挥了中国投资者保护机构的体制优势。我国的前述两个投资者保护机构都是中国证监会的下属机构，具有公益性质，他们代理或代表投资者提起诉讼，仅收取较低的费用，避免了美国式集团诉讼下代理律师的高收费。他们还可以与证券监管机构、证券登记机构紧密合作，在行政处罚决定书做出前就提前介入做好相关准备工作，行政处罚决定书一公布，就第一时间迅速提起诉讼，及时维护投资者权益。
第二，结合了投资者保护机构的专业优势。投资者保护机构实力雄厚，能够支付起开发相关损失计算软件和技术的成本，这是一般的律师、检察院无法比拟的。利用该技术，能够很好地解决集团诉讼中海量投资者损失计算问题。
第三，移植和结合了美国式“默示加入、明示退出”制度的优势。证券民事诉讼的痛点之一是要解决原告人数少的问题。由于诉讼成本较高，单个投资者往往不愿意提起诉讼。这就需要有人代理或代表一大批投资者共同进行诉讼，利用规模效应，摊平投资者的成本。“声明退出机制”解决了人数过少的问题，使得索赔金额比较大，具有规模效应。
中国版证券集团诉讼制度在实施过程中应注意以下问题：
第一，投资者保护机构所代表的投资者的范围问题。根据《证券法》第九十五条，投资者的范围应该包括所有受损的投资者，包括专业投资者和普通投资者。这些投资者什么事都不用做，自然会有投资者保护机构代表他提起诉讼，代为追讨损失，并将追讨的损失在扣除必要的费用后，分配给被代表的投资者。这对投资者来讲，是天大的好事。但是，需要注意的是，证券诉讼的损失计算要么是模拟计算出来的，要么是像虚假陈述之类的“言语侵权”，受众面极大，虚假陈述文件不像实物商品那样复制受限，这导致最终计算出来的损失数额可能非常巨大。如果真要这么赔偿，上市公司极有可能因小的过失而破产倒闭。为此，境外有专门限制虚假陈述赔偿额的制度。我国目前没有这一制度，目前还持鼓励诉讼的态度。但法院判决时，要注意遵守比例原则，使过错与责任相适应，避免造成另一种灾难。
第二，和解与上诉问题。投资者保护机构代表投资者起诉，可以与被告和解，但应给投资者第二次退出机会，因为和解方案可能会造成投资者的索赔金额打折。如果第一审民事诉讼不是以和解而是以判决结案，则不服判的投资者应该有权另行上诉。当然，投资者保护机构也可以在再给原告一次声明退出机会之后，继续代表投资者提起上诉。
第三，被告的选择问题。实践中，证券侵权，尤其是性质恶劣的财务造假，具有主观故意的，往往只有少数几个人，从中获得巨大的非法利益的，也往往是这些人。在这种情况下，在证券集团民事诉讼中，如果只起诉上市公司而不起诉这些故意造假者，或者无论主观上是故意还是过失的董事、监事、高级管理人员都一律起诉的话，极容易造成打击偏离的问题。上市公司本身其实也是受害者，其权益为全体投资者所拥有，但极有可能成了“替罪羊”。其他仅具有过失的董事、监事、高级管理人员，其实也是“代人受过”。如果上市公司因这样的证券侵权承担了民事赔偿责任而走向破产，受损的最终还是处于弱势地位的投资者。如果让其他仅具有过失的董事、监事、高级管理人员承担连带责任，也可能导致这些人倾家荡产。
因此，投资者保护机构在制定诉讼策略时，尤其是在选择被告时，不能仅仅追求胜诉率和获赔率，还应追求社会公平和社会公共利益，要尽量让故意造假者承担责任，付出切切实实的代价。作为投资者，对此也应该有理性认识和预期。投资者保护机构或法院在进行相关公告时，应公布全体被告名单，以使投资者能够看到投资者保护机构的诉讼策略。如果投资者看到了投资者保护机构的诉讼策略而不满意该诉讼策略的话，应及时声明退出，自己另行起诉。投资者保护机构应公布每年的专项集团诉讼总结报告，使投资者全面了解投资者保护机构的集团诉讼整体情况，以便做出理性选择。
总之，新《证券法》中的“中国版证券集团诉讼”是便利投资者行使诉讼权利，挽回投资者不该有的损失，惩恶扬善的有力武器，也是维护和实现社会公共利益，提高上市公司整体质量的社会工具，而不是上市公司正常运转的障碍。
注：作者邢会强系中央财经大学法学院教授
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