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一、《招標投標法》(修訂草案)解讀

《中華人民共和國招標投標法》自2000年1月正式實施已有二十年了,其在規範工程發包、提高工程質量、減少腐敗等方面發揮了重要作用。


但是,隨著我國政治經濟形勢的變化,其中的一些內容已不再適應當前的實踐需求。國家發展改革委經過反覆醞釀,2019年12月3日提出了《中華人民共和國招標投標法(修訂草案公開徵求意見稿)》(以下簡稱修訂草案)。


根據公告,修訂這部根本大法的目的是:深化招投標領域“放管服”改革、優化營商環境、解決招投標市場存在的突出問題、促進經濟高質量發展。


該草案共8章,94條,對現行《招標投標法》修改58條,增加28條,刪除2條,維持8條不變。


草案在“放管服”改革背景下,進一步放權和授權,進一步貼合市場及行業的發展趨勢,以規範引導為主,對促進我國經濟建設發展具有重要的時代價值和意義。草案相對於舊版有哪些具體的變化呢?


第一章 總則


第一條 舊版第一條的融合,修正了部分內容。

適應當前發展的背景,強調市場為主,基調是“推動經濟高質量發展”,不僅僅要發展,還要高質量。

第二條 舊版的第二條,無變化。

第三條 舊版第三條的融合,修正了部分內容。

充分考慮了當前工程市場的實際模式:

其一:造價諮詢項目市場越來越多、越來越成熟,且有些項目的諮詢合同金額較大,也必須納入監管、納入招標範圍內;

其二:充分考慮了PPP項目的社會資本方的選擇問題;

其三:明確項目規模標準由發改委和國務有關部門根據社會經濟實際情況制訂。

第四條 舊版第四條的融合,補充完善了相關內容。

明確了不屬於依法必須招標的項目的發包模式為自主確定採購方式。

非招標採購方式:

財政部第74號令《政府採購非招標採購方式管理辦法 》(2014年2月1日起施行):第二條 採購人、採購代理機構採用非招標採購方式採購貨物、工程和服務的,適用本辦法。

本辦法所稱非招標採購方式,是指競爭性談判、單一來源採購和詢價採購方式。

《招標採購代理服務規範》(2018年月4月8日開始編制) :

(一)採購代理機構及其從業人員為使用非政府預算資金的企業採購人提供的非招標方式採購代理服務,也適用於採購人自行組織的非招標方式採購活動。

(二)依法必須進行招標的工程、貨物和服務,符合法定條件可不招標或招標失敗後依法不再招標的,可採用本規範中的非招標方式採購。

五種採購方式及其特點:

1.談判採購;2.詢比採購;3.競價採購;4.直接採購;5.框架協議採購。

第五條 舊版第五條的融合,補充完善了相關內容。

特別強調招標投標活動在“三公”原則下,還要兼顧優質、經濟和高效,避免不必要的資源浪費。招標投標活動對於招標人、投標人來說,都是需要耗費一定的資源的。

第六條 舊版第六條的融合,修正了部分內容。

本著全面市場放開,全國一盤棋的原則,取消了舊版的僅僅侷限於不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的投標主體,放開為不得違法限制或者排斥任何投標主體。

明確了非法人組織,也可以參與投標。

何謂非法人組織?它一般包括了:個人獨資企業、合夥企業、不具有法人資格的專業服務機構等。

第七條 為新增條款

重點是推廣和鼓勵以數據電文形式開展電子招標投標活動。

第八條 舊版第七條的融合,補充完善了相關內容。

強調有關行政監督部門要做到過程監督,建立健全抽查檢查機制,而不是事後監督查處。

第九條 為新增條款

明確了招標投標信用體系建設,實行信用記錄和信用評價制度、失信懲戒。


第二章 招標

第十條 舊版第八條的融合,補充完善了相關內容。

其一:明確非法人也可以作為招標主體。

其二:同時增加了招標人的法律責任:招標人對招標過程和招標結果承擔主體責任。

第十一條 為新增條款,重大變化。

鼓勵招標人發佈擬招標項目信息,這重點強調了招標工作的事先計劃性,以便於潛在投標人知悉和進行投標準備,同時也會讓很多不具備資格的投標人知難而退。


這也符合市場和自然規律,特別是一些大型/複雜項目,其投標文件準備時間較長,涉及專業技術方案較複雜、較多,需要反覆論證,不可能在短時間能夠響應和編制完成。


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第十二條 舊版第九條的融合,補充完善了相關內容。

其一:增加取得核准手續;

其二:明確了依法必須進行招標的政府投資項目履行審批手續;

其三:依法必須進行招標的企業投資項目,擬不招標或者邀請招標的履行核准手續。

第十三條 舊版第十條、第十一條的融合,補充完善了相關內容。

其一:明確非法人也可以作為招標主體;

其二:將舊版的第十一條合併調整到其中了,明確依法必須進行招標的項目,公開招標是採購的主要方式,除法律、行政法規規定可以進行邀請招標和不招標的外,應當公開招標。

第十四條 舊版第十二條的融合,補充完善了相關內容。

對於招標人的招標權利進一步放大:明確招標人可以根據自己的能力,確定選擇招標代理機構或者自行組織招標。且自行組織招標的,無需備案。

第十五條 舊版第十三條的融合,修正了部分內容。

強調了招標代理機構的專業能力;實施招標從業人員信息登記和信用評價制度。

第十六條 舊版第十四條的融合,補充完善了相關內容。

進一步明確管辦分離,在很多地方的招標代理機構與政府的招標投標交易服務機構存在千絲萬縷的聯繫,對工程市場的“三公”原則,有一定的影響。

明確了招標代理機構與政府設立或者指定的招標投標交易服務機構不得存在隸屬關係或者其他利益關係。

第十七條 舊版的第十五條,無變化。

第十八條 舊版第十六條的融合,補充完善了相關內容。

其一:變“指定”為“規定”。

其二:修正了舊版中對於招標公告過於籠統的說法,明確其具體內容為:

應當載明招標人的名稱和地址,招標項目的性質、數量、資金來源、項目估算或投資概算、實施地點和時間、投標人資格條件要求、遞交投標文件的時間和方式、評標方法和定標方法、對投標擔保和履約擔保的要求、潛在的利益衝突事項以及獲取招標文件的辦法等。


其三:招標人要求投標人繳納投標擔保、中標人繳納履約擔保的,投標人、中標人應當繳納。

其四:招標人不得限定只能以現金方式或者只能以非現金方式繳納投標擔保、履約擔保。

第十九條 舊版第十七條的融合,補充完善了相關內容。

明確非法人也可以作為投標主體。

第二十條 舊版第十八條的融合,補充完善了相關內容。

對於招標人的招標權利進一步放大:明確招標人可以根據招標項目特點自主選擇採用資格預審或者資格後審辦法:一要發佈資格預審公告、編制資格預審文件;二要及時向資格預審申請人書面告知其是否通過資格預審,並向未通過的告知原因。

這樣既提高了招標的效率,也規避了不合格投標人的參與,避免浪費資源。

第二十一條 舊版第十九條的融合,補充完善了相關內容。

修正了舊版中對於招標文件過於籠統的說法,對於招標文件的具體內容進行了規定。同時明確要求招標文件寫明是否允許分包、允許分包的範圍,進一步方便投標人進行響應。

第二十二條 舊版第二十條的融合,補充完善了相關內容。

細化完善了招標項目技術標準編制含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內容。

第二十三條 為新增條款。

鼓勵總承包方式招標。這也與當前國家有關工程總承包的政策相適應。

第二十四條 為新增條款。

鼓勵招標人進行集中資格審查或者集中招標。順應市場之舉,很多企業早就開始進行合格供應商庫建設、集採工作了。

第二十五條 為新增條款,重大變化。

明確了招標人可以分兩個階段進行招標。這對於招標人專業能力不足、大型/技術比較複雜的項目是很有必要的。一方面可以避免不必要的技術錯誤;另一方面可以方便招標人進行方案的比選,選擇合理的方案進行招標文件的編制,進一步控制投資。

第二十六條 舊版第二十一條的融合,補充完善了相關內容。

完善了招標人標前相關工作除了組織踏勘項目現場外,還可以組織召開投標預備會。

第二十七條 舊版第二十二條的融合,補充完善了相關內容。

細化完善了招標主體,除了招標人外,還包括:電子招標投標交易平臺建設和運營機構等。

第二十八條 舊版第二十四條的融合,重大變化。

招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止,調整為十五天,比舊版減少五天。

增加內容:屬於採購標準通用設備、材料的,或者施工技術方案簡單、工期較短、季節性強的小型工程的,最短不得少於十日。

第二十九條 舊版第二十三條的融合,補充完善了相關內容。

明確澄清或者修改的內容可能影響投標文件編制的,應當為編制投標文件預留合理時間:

依法必須進行招標的項目,應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十日前通知;其中屬於採購標準通用設備、材料的,或者施工技術方案簡單、工期較短、季節性強的小型工程的,應當在至少五日前通知。

第三十條 為新增條款。

明確了終止招標的條件,除因不可抗力、國家政策變化等導致招標投標活動不能正常進行外,不得擅自終止招標。確需終止的,應當備案、公示。

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第三章 投標

第三十一條 舊版第二十五條的融合,補充完善了相關內容。

其一:變“個人”為“自然人”。

其二:完善舊版智力技術服務的內容,除了科研項目,還包括創意方案。

第三十二條 舊版的第二十六條,無變化。

第三十三條 舊版的第二十七條,無變化。

第三十四條 舊版的第二十八條,補充完善了相關內容。重大變化

其一:增加了電子招標的文件的接收、解密。

其二:投標人少於三個的,必須重新招標;

其三:重新招標後,投標人少於三個的,可以備案後進行開標、評標,或者依法以其他方式從現有投標人中確定中標人。

第三十五條 舊版的第二十九條,無變化。

第三十六條 舊版第三十條的融合,修正了部分內容。

其一:去掉“非主體、非關鍵性”。

其二:這與當前國家有關工程總承包的政策相適應,通過公開招標獲取工程總承包項目的,其資質範圍涉及的主體不得分包外,其他都可以直接分包。

正式版《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》實施“雙資質”後,估計更多的是內部“分包”。

第三十七條 舊版第三十一條的融合,補充完善了相關內容。

其一:明確非法人也可以作為聯合體的投標主體。

其二:修正了舊版中聯合體資質的就低原則;明確聯合體按照各專業資質等級、專業分工,分別按照承擔相應專業工作的資質等級最低的單位確定。

第三十八條 舊版第三十二條的融合,修正了部分內容。

修正了舊版中行賄的具體內容。變“行賄”為“提供財物或者給予其他利益等不正當”。

第三十九條 舊版第三十三條的融合,修正了部分內容。

變“低於成本的報價”為“異常低價”。

第四章 開標、評標、定標和中標

第四十條 舊版第三十四條的融合,修正了部分內容。

其一:開標時間修改為以:招標文件確定的時間為準。

其二:開標地點增加了電子招標的交易平臺。

第四十一條 舊版第三十五條的融合,修正了部分內容。重大變化。

其一:傳統招標開標,所有投標人自主決定是否參加。

其二:電子招標開標,投標人應當在線參加。

第四十二條 舊版第三十六條的融合,修正了部分內容。重大變化。

其一:開標時投標文件檢查,無需公證機構參與,投標人或委託代表自行檢查即可。

其二:開標時投標文件對面解密、公佈;未經開標公佈的投標文件不得進入評標環節。

第四十三條 舊版第三十七條的融合,修正了部分內容。重大變化。

其一:明確了評標委員會的專業要求,增加了法律方面的專家;

其二:明確了招標人代表(本單位專業人員、外部專家均可)可以進入評標委員會;

其三:明確了評標委員會專家工作期限由於八年調整為五年;

其四:明確了評標委員會專家的來源;

其五:明確了招標人根據需要可以組成工作組或者利用電子信息系統輔助評標委員會工作。

第四十四條 舊版第三十八條的融合,補充完善了相關內容。重大變化。

其一:明確了招標人應當向評標委員會進行詳細的交底:

其二:在評標開始前向評標委員會介紹招標項目背景、特點和需求,並在評標過程中根據評標委員會的要求對法律法規和招標文件內容進行說明。

第四十五條 舊版第三十九條的融合,補充完善了相關內容。重大變化。

對評標委員會的否決投標授權更大,明確:評標委員會發現投標人的報價為異常低價,應當否決其投標。

第四十六條 舊版第四十一條的融合,補充完善了相關內容。

細化完善了評標方法:

(1)綜合評估法,即確定投標文件能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準的投標人為中標候選人的評標方法;

(2)經評審的最低投標價法,即確定投標文件能夠滿足招標文件的實質性要求,並且經評審的投標價格最低的投標人為中標人候選人的評標方法;但是投標價格為可能影響合同履行的異常低價的除外;

(3)法律、行政法規、部門規章規定的其他評標方法。

第四十七條 舊版第四十條的融合,補充完善了相關內容。重大變化

其一:對招標人選擇招標單位進一步放權,自主性更高。明確:評標委員會除招標文件明確要求排序的外,推薦中標候選人不標明排序。由招標人自主確定中標人。

其二:明確了確定中標人的具體時間為:自收評標報告之日起二十日內。

第四十八條 舊版第四十二條的融合,補充完善了相關內容。重大變化。

對評標委員會的否決投標授權更大,變“可以”為“應當”。

否決投標的重新招標與第三十四條相呼應。

第四十九條 舊版第四十三條的融合,補充完善了相關內容。重大變化。

放開招標、中標雙方的談判機制:實施細節可以進行談判。這也是為了便於後續項目的實施。

第五十條 舊版的第四十四條,無重大變化。

第五十一條 為新增條款。

其一:明確了中標人公示自定標結束之日起三日內在發佈招標公告的媒介公示,公示期不得少於三日;

其二:明確了中標人公示的具體內容:

應當載明中標人的名稱、投標報價、評分或者評標價、質量、工期(交貨期)、資質業績、項目負責人信息,確定中標人的主要理由,中標候選人名單,所有被否決的投標,提出異議的渠道和方式,以及法律法規和招標文件規定公示的其他內容。

第五十二條 舊版第四十五條,無重大變化。

第五十三條 舊版第四十六條的融合,補充完善了相關內容。重大變化。

其一:放開招標、中標雙方的談判機制:招標人可以和中標人進行合同談判。與第四十九條相呼應。

其二:明確了中標人放棄中標後的操作程序:

中標人放棄中標、不能履行合同、不按照招標文件要求提供履約擔保,或者被查實存在影響中標結果的違法行為等不符合中標條件的情形的,招標人可以根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人重新確定其他中標候選人為中標人,或者組織評標委員會重新評標並推薦中標候選人,也可以重新招標。與第三十四條否決投標後的操作程序一致。

第五十四條 舊版第四十七條的融合,修正了部分內容。重大變化。

招標人應當自與中標人訂立書面合同之日起十五日內,在發佈招標公告的媒介公開合同訂立情況信息,但涉及國家秘密、商業秘密的除外。

第五十五條 為新增條款。

明確了招標檔案的保存。

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第五章 合同履行

第五十六條 舊版第四十八條的融合,修正了部分內容。

其一:去掉“非主體、非關鍵性”;

其二:明確了中標項目的主體、關鍵性工作不得分包;

這與第三十六條相呼應。同時也與當前國家有關工程總承包的政策相適應,通過公開招標獲取工程總承包項目的,其資質範圍涉及的主體不得分包外,其他都可以直接分包;

正式版《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》實施“雙資質”後,估計更多的是內部“分包”。

第五十七條 為新增條款。

明確了招標人在合同履行過程中對中標人不履約致使合同目的不能實現的,有權解除合同、重新招標。

第五十八條 為新增條款。

明確了招標人應當在國家規定的媒介及時公開包括項目重大變動、合同重大變更、合同中止和解除、違約行為處理結果、竣工驗收等在內的合同履行情況信息,但涉及國家秘密、商業秘密的除外。與第五十四條相呼應。

第五十九條 為新增條款。

明確了行政監督部門的監督職能。

第六章 異議與投訴處理

——本章全部為新增條款。

第六十條 為新增條款。

明確了招標人不符合本法的,其他各方向招標人提出異議的時間:

其一:對資格預審公告或者招標公告有異議的,應當在公告期間提出;

其二:對資格預審文件有異議的,應當在提交資格預審申請文件截止時間兩日前提出;

其三:對招標文件有異議的,應當在投標截止時間七日前提出;

其四:投標人對開標有異議的,應當在開標現場提出;

其五:投標人或者其他利害關係人對評標、定標結果有異議的,應當在中標人公示期間提出。

第六十一條 為新增條款。

其一:明確了招標人認為評標過程不符合本法的,有權在評標過程中或者自收到評標報告之日起三個工作日內向評標委員會提出異議;

其二:明確了評標委員會對異議的答覆時間:自收到異議之日起三個工作日作出答覆。

第六十二條 為新增條款。

明確了招標投標各方對不符合本法的,向行政監督部門投訴的時間及相關要求:

其一:招標投標活動不符合本法規定的,可以自知道或者應當知道之日起十日內向有關行政監督部門投訴。投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。

其二:經調解無法達成協議的,可以自調解終止之日起五日內向有關行政監督部門投訴。

第六十三條、六十四條 為新增條款。

明確了行政監督部門處理投訴的時間及相關要求:自知道或者應當知道之日起十日內向有關行政監督部門投訴。投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。

第六十五條 為新增條款。

明確了行政訴訟的條件:投訴人對行政監督部門的投訴處理決定不服或者行政監督部門逾期未作處理的。

第七章 法律責任


第六十六條 舊版第四十九條的融合,修正了部分內容。

提高了對必須進行招標的項目而不招標、應當重新招標的項目不依法重新招標的項目的處罰金額:

項目合同金額或者項目估算金額百分之一以百分之二以下的罰款;

舊版罰金為:項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款。明顯過低,導致違法成本過低。

第六十七條 舊版第五十條的融合,修正了部分內容。

加大了對招標代理機構違法的懲處力度。

其一:處罰金額:十萬元以上五十萬元以下的罰款。

舊版罰金為:五萬元以上二十五萬元以下的罰款。明顯過低,導致違法成本過低。

其二:禁止從業其一年至三年。直至吊銷營業執照。

其三:直接負責的主管人員和其他直接責任人員禁止一年至三年內從事招標代理業務,直至終身禁止從事招標代理業務。

第六十八條 為新增條款。

明確了招標人的違法處罰。

招標項目項目審批、核准手續未取得批准組織招標的,處兩萬元以上十萬元以下的罰款。

第六十九條 舊版第五十一條的融合,修正了部分內容。

修正了舊版的招標人排他性、限定投標擔保與履約擔保繳納方式等的處罰。

明確罰金:兩萬元以上二十萬元以下。

舊版罰金為:一萬元以上五萬元以下。明顯過低,導致違法成本過低。

第七十條 為新增條款。

明確了招標人公示、公告、發文、不使用有關標準文本編制招標文件、不預留合理的投標文件編制時間的處罰。按照第六十六條、第六十九條標準執行處罰。

第七十一條 舊版第五十二條的融合,修正了部分內容。

重點對洩漏投標參與者、標底等的情況的處罰。

其一:對象增加了電子招標交易平臺。

其二:明確罰金:兩萬元以上二十萬元以下。

舊版罰金為:一萬元以上十萬元以下。明顯過低,導致違法成本過低。

第七十二條 為新增條款。

明確招標人違反開標程序的,處兩萬元以上二十萬元以下的罰款,有關中標無效。

第七十三條 舊版第五十三條的融合,修正了部分內容。

明確了串標或採取不正當手段中標的相關處罰。

其一:明確罰金:招標項目估算金額的百分之一以上百分之五以下。

舊版罰金為:千分之五以上千分之十以下。明顯過低,導致違法成本過低。

其二:取消其一年至三年內參加任何使用國有資金投資、國家融資、國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目的投標資格並予以公告。直至吊銷營業執照。

第七十四條 舊版第五十四條的融合,修正了部分內容。

明確了以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的相關處罰。

其一:明確罰金:招標項目估算金額的百分之一以上百分之五以下。

舊版罰金為:千分之五以上千分之十以下。明顯過低,導致違法成本過低。

其二:取消其一年至三年內參加任何使用國有資金投資、國家融資、國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目的投標資格並予以公告。直至吊銷營業執照。與第七十三條相呼應。

第七十五條 舊版第五十五條的融合,修正了部分內容。

明確了招標人違反本法規定,與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的處罰金額:項目合同金額或者項目估算金額千分之五以上千分之十以下的罰款。

第七十六條 舊版第五十六條的融合,修正了部分內容。

明確了評標委員會成員違反本法規定的處罰。

其一:明確罰金:處一萬元以上五萬元以下的罰款,禁止三個月至一年內參加依法必須進行招標的項目的評標;

其二:情節特別嚴重的,禁止三年內參加依法必須進行招標的項目的評標,並將其從各級評標專家庫除名,三年內不再接受其入庫申請。

其三:評標委員會成員故意隱瞞、私下接觸投標人的、向他人透露對投標文件的,處兩萬元以上五十萬元以下的罰款;

舊版罰金為:三千元以上五萬元以下的罰款。明顯過低,導致違法成本過低。

其四:評標委員會成員中的招標人代表違反本條規定的,可以同時對招標人處兩萬元以上十萬元以下的罰款。

第七十七條 舊版第五十七條的融合,修正了部分內容。

明確了,不按照招標文件規定的定標方法確定中標人的處罰金額:項目金額百分之一以上百分之二以下。

舊版罰金為:項目金額千分之五以上千分之十以下。明顯過低,導致違法成本過低。

第七十八條 為新增條款。

明確了招標人不依法告知資格預審結果的,不依法公示中標人的,不依法履行向投標人的書面告知義務的處罰。與第七十條相呼應。

第七十九條 舊版第五十八條的融合,修正了部分內容。

明確中標人違法分包、轉包的處罰金額:所涉項目金額的百分之一以百分之五。

舊版罰金為:所涉項目金額的千分之五以上千分之十。明顯過低,導致違法成本過低。

第八十條 舊版第五十九條的融合,修正了部分內容。

明確招標人、中標人同時違法的處罰金額:項目金額百分之一以上百分之二以下。

舊版罰金為:項目金額千分之五以上千分之十以下。明顯過低,導致違法成本過低。

第八十一條 為新增條款。

明確了招標人招標程序性違法的處罰:處兩萬元以上十萬元以下的罰款。

第八十二條 舊版第六十條的融合,修正了部分內容。

明確中標人不簽約、招標人不按時支付合同價款的處罰機制:

中標人不履行與招標人訂立的合同履行義務,情節嚴重的,取消其二年至五年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格並予以公告,直至由市場監督管理機關吊銷營業執照。

第八十三條 為新增條款。

明確了電子招標交易平臺的保密責任、及違法處罰機制。

第八十四條 為新增條款。

其一:明確了招投標參與各方,非法投訴的處罰機制;

其二:明確了招標人、評標委員會不按照規定對異議作出答覆的處罰機制。

第八十五條 舊版的第六十一條,無變化。

第八十六條 為新增條款。

明確了機關、團體、國有企事業單位違反本法的處罰機制。

第八十七條 舊版第六十二條的融合,補充完善了相關內容。

完善細化了招投標參與各方的違法處罰機制。

第八十八條 舊版的第六十三條,無變化。

第八十九條 舊版第六十四條的融合,補充完善了相關內容。

增加內容:合同已經簽訂或者履行的,按照合同法等有關法律法規規定處理。

因為簽訂合同後,不屬於《招投標法》的管轄範疇了,屬於《合同法》的管轄範疇。

第八章 附則

第九十條 舊版的第六十六條,無變化。

第九十一條 舊版第六十七條的融合,補充完善了相關內容。

增加:公開發布的採購規則。

第九十二條 為新增條款。

明確了本法的違法行為行政處罰追溯期限,應當自相關招標項目實施完成之日起計算;相關招標項目未完成而終止實施的,自終止之日起計算。

第九十三條 為新增條款。

明確了本法的所涉及規定的起算時間:開始當天不計入,從次日開始計算。期限的最後一日是國家法定節假日的,順延到節假日後的次日為期限的最後一日。


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